Der erste Teil dieses Artikels ist in der Dezember-Ausgabe der PASSION CHIRURGIE erschienen.

§ 630e BGB Aufklärungspflichten

Es handelt sich um Aufklärungspflichten. „Wesentliche Umstände“ der durchzuführenden Maßnahme sind kodifiziert:

• Art
• Notwendigkeit
• Umfang
• Dringlichkeit
• Durchführung
• Eignung
• zu erwartende Folgen
• Erfolgsaussicht
• Risiken

jeweils im Hinblick auf die Diagnose und die Therapie. Dies ist im Großen und Ganzen nicht neu [2, 22].

Falls sie existieren, so ist auf Alternativen zur vorgesehenen Maßnahme hinzuweisen. Voraussetzung dafür ist, dass Methoden verfügbar sind, die

• medizinisch gleichermaßen indiziert und
• üblich sind,
• die zu wesentlich unterschiedlichen

Belastungen, Risiken und/oder Heilungschancen führen.

Sinnvollerweise sind alle oben aufgeführten Punkte in der Dokumentation einzeln zu erwähnen. Insbesondere muss erwähnt werden, welche Alternativmethoden zu den Standard-Methoden besprochen wurden. Und warum die Standard Methoden, die gleichermaßen indiziert sind, im Vergleich zu Alternativmethoden zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken und Heilungschancen führen können [5, 10, 22].

Abs. 2 Satz 1: Die Aufklärung muss mündlich erfolgen. Die oben genannten Punkte werden dokumentiert, ohne dass deren genaue Wortinhalte aufgezeichnet werden. Schriftlich abgefasste, standardisierte Aufklärungsbögen, wie sie auch bisher zahlreich im Rahmen der Stufenaufklärung benutzt werden, ersetzen nach wie vor nicht das Gespräch, d. h. die mündliche Aufklärung. [4] Sie dienen lediglich der – unbestritten wertvollen – Vorinformation des Patienten. Alle vom Patienten unterzeichneten Dokumente, und sinnvoller Weise in diesem Zusammenhang auch lediglich zur Information überlassenen Dokumente, müssen dem Patienten als Abschrift (Kopie) gegen Quittung ausgehändigt werden.

Die Aufklärung, sofern sie nicht durch den Behandelnden selbst erfolgt, muss durch einen Arzt/Ärztin erfolgen, der/die über die notwendige Ausbildung zur Durchführung dieser Maßnahme verfügt. Die Ausbildung zum Arzt ist mit Erlangung der Approbation abgeschlossen. Somit ist jeder approbierte Arzt berechtigt, die Aufklärung durchzuführen, sofern er über ausreichende Kenntnisse für die notwendige Maßnahme im Sinne einer speziellen Ausbildung verfügt [17]. Diese beinhaltet ausdrücklich nicht den Facharztstandard, jedoch eine genügende Erfahrung, zumindest theoretisch, in Bezug auf die Durchführung dieser Maßnahme und ihre Folgen [2].

Die Kenntnisse, die zur Aufklärung berechtigen, müssen zuvor diesem Arzt vermittelt worden sein. Dies geschieht im ärztlichen Bereich durch den Abteilungsleiter oder den Behandler. Auch die Überprüfung des tatsächlichen Kenntnisstandes dieses Arztes obliegt ihm. [4, 21] Es steht zu erwarten, dass die Krankenhausträger per Dienstanweisung die Abteilungsleiter dazu verpflichten, den Kenntnisstand der zur Aufklärung grundsätzlich vorgesehenen Ärzte kontinuierlich zu überprüfen. Wieweit dieser das gegenüber einem nicht weisungsgebundenen Honorararzt durchsetzen kann, bleibt dahingestellt. Die diesbezügliche Verantwortung des Honorararztes ist unbedingt im Honorararztvertrag zu regeln. Die Kontrollpflicht bei einer Fremdaufklärung ist nicht geregelt.

Der Behandler hat sich zu überzeugen, dass die Aufklärung sachgerecht war und die Einwilligung erfolgt ist. Ggf. muss er sie durch ein zusätzliches persönliches Gespräch mit dem Patienten ergänzen.

Über eine spezielle Maßnahme, die nur durch den Behandler selbst durchgeführt werden kann und für die sonst niemand anderer über Kenntnisse und Erfahrung verfügt, muss selbstverständlich von diesem selbst aufgeklärt werden. Dies gilt insbesondere für mögliche komplexe Komplikationen, die ein sehr spezielles Behandlungsregime nach sich ziehen. Gerade sog. Neulandmethoden bedürfen der ausführlichen Aufklärung mit dem dezidierten Hinweis auf die Neuartigkeit der Maßnahme.

Abs. 2 Satz 2: Rechtzeitigkeit. Der Patient soll seine Entscheidung zum Eingriff wohlüberlegt treffen können. Was rechtzeitig ist, ist nicht näher definiert. Rechtzeitig dürfte weiterhin jedenfalls die Aufklärung am Vortag der Behandlung sein. Dies entspricht auch den Organisationsabläufen in den Krankenhäusern, nach denen die Prämedikation am Vortag stattfindet, nicht jedoch erst in dessen Abendstunden. Der Patient soll bei verbleibenden Zweifeln genügend Bedenkzeit und in den darauffolgenden Stunden Gelegenheit haben, die Einwilligung jederzeit zu widerrufen (§ 630d Abs. 3 BGB).

Im Gegensatz zur „spätestmöglichen“ Aufklärung und Einwilligung bestehen für den „frühesten“ Zeitpunkt der Aufklärung keine Vorgaben. Eine Aufklärung für einen komplexen, ja schwerwiegenden Eingriff sollte allerdings so rechtzeitig geschehen – und nicht erst am Vortag –, dass der Patient sich noch mit anderen (Angehörige, Zweitmeinung etc.) besprechen kann. Andererseits soll das Aufklärungsgespräch zeitlich nicht derart von der Maßnahme entkoppelt sein, dass wesentliche Inhalte des Aufklärungsgespräches bereits in Vergessenheit geraten sind, wenn die Maßnahme durchgeführt wird.

Abs. 2 Satz 3: Verständlichkeit setzt eine für Laien verständliche Sprache voraus. „Mediziner-Latein“ und Wortsalven sind zu vermeiden. Bei fremdsprachigen Patienten ist ein Dolmetscher (auf Kosten des Patienten) hinzuzuziehen. Die Übersetzung durch einen Betriebsangehörigen des Behandlers ist bisher allgemein akzeptiert. Zusätzlich zum Datum ist es empfehlenswert, das Aufklärungsgespräch mit Zeitpunkt zu dokumentieren. Da es mündlich erfolgen muss, ist eine Protokollierung nur in Stichworten ausreichend. (s§ 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Abs. 3: Ohne Aufklärung kann gehandelt werden, wenn diese ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände entbehrlich ist. Dies zu beurteilen, liegt in der Hand des Behandlers, z.B. wenn die Maßnahme unaufschiebbar ist, im Notfall, bei Bewusstlosigkeit u. ä. Auch der Verzicht des Patienten macht die Aufklärung entbehrlich. Aber auch hier gilt: dieser Verzicht muss dokumentiert und zu Beweiszwecken nach Möglichkeit vom Patienten gegengezeichnet werden.

Abs. 4: Ein „Berechtigter“ = bevollmächtigter Betreuer ist ebenso aufzuklären wie oben dargestellt.

Abs. 5: Einem Patienten ist die Maßnahme jeweils nach seinem Verständnis zu erklären. Ist dieses eingeschränkt, so ist darauf Rücksicht zu nehmen. Diese Einschränkung entbindet nicht von der Notwendigkeit, die Aufklärung durchzuführen. Dies spielt beim Jugendlichen eine Rolle, der noch nicht mündig ist, aber für die ihn direkt betreffenden Maßnahmen verständig sein kann. Wenn es zwei sind, erfolgt die Aufklärung möglichst gegenüber beiden Sorgeberechtigten, bei schwerwiegenden Eingriffen immer gegenüber beiden Sorgeberechtigten. Im Notfall genügt die Einwilligung des anwesenden Sorgeberechtigten. Die Einwilligung nur eines Sorgeberechtigten genügt auch, wenn davon auszugehen ist, dass er von dem Anderen bevollmächtigt ist, die Willenserklärung abzugeben.

§ 630f BGB Dokumentation der Behandlung

Abs. 1: Zur Dokumentation ist vom Behandelnden in Papierform oder elektronisch eine Patientenakte zu führen. [21] Die Dokumentation hat im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem zu dokumentierenden Sachverhalt zu erfolgen. Unverzüglich heißt: ohne schuldhaftes Zögern und rechtzeitig zur Durchführung der Folgemaßnahmen. Berichtigungen und Änderungen dürfen vorgenommen werden, jedoch muss der ursprüngliche Eintrag erhalten und lesbar bleiben. Der Zeitpunkt der Änderung ist einzutragen. Radieren, ausweißen, schwärzen, überkleben u. ä. ist nicht erlaubt. Auch in einer elektronischen Akte sind die Änderungen – fälschungssicher – zu kennzeichnen.

Abs. 2: Sämtliche für die derzeitige und künftige Behandlung wesentlichen Maßnahmen und Ergebnisse sind aufzuzeichnen. Nicht nur jeder Verbandwechsel, jede Visite, jede Lagerung, jede Wundauffälligkeit, sondern auch der Erfolg oder Misserfolg des unmittelbaren Tuns sind zu dokumentieren. [17,18] Das Gesetz listet als verpflichtend für die Dokumentation auf:

• Anamnese
• Therapien und ihre Wirkungen
• Diagnose
• Eingriffe und ihre Wirkungen
• Untersuchungen
• Aufklärungen
• Untersuchungsergebnisse
• Einwilligungen
• Befunde
• Arztbriefe

Diese gesetzliche Vorschrift impliziert, dass die Krankenakte nicht nur wie bisher der Behandlungsdokumentation dient und damit eine medizinische Dokumentation beinhaltet, sondern sie bekommt gleichzeitig die Aufgabe eines beweissichernden Dokumentes. Dies ist eine substantielle Erweiterung der Aufgabenstellung. Zugleich liegt darin die Brisanz der Deutung, dass alles, was nicht dokumentiert wurde, auch nicht stattgefunden hat und damit der Beweiswert relativiert ist, es sei denn, dass es auf andere Weise bewiesen werden kann.

Die Abgrenzung zu Routineabläufen, z. B. Desinfektion, Rufbeantwortung, Lagerung, Essensausgabe u. v. m., bleibt unklar. Diese Maßnahmen bedürfen einer innerbetrieblichen Regelung (z. B. Dienstanweisung) für das medizinische und pflegerische Personal. Beispiele hierfür sind: OP-Saal-Ordnung, Hygieneplan, Dienstübergabe- Protokolle u. a. Im Rahmen von Zertifizierungsverfahren werden diese Dokumentationen standardisiert vorgehalten. Schon aus diesem Grunde ist eine Zertifizierung empfehlenswert.

Abs. 3: schreibt eine Aufbewahrungsfrist von im Regelfall 10 Jahren vor. Es kann im Einzelfall und je nach Erkrankung jedoch sinnvoll sein, Behandlungsdokumente länger aufzubewahren. [19] Gerade im Hinblick auf Regressansprüche oder Spätfolgen einer Behandlung wie auch für Rückgriffe der Versicherungen und der Berufsgenossenschaften ist eine Aufbewahrungsfrist von 30 Jahren empfehlenswert. Sie hat sich in der Vergangenheit bewährt.

§ 630g BGB Einsichtnahme in die Patientenakte

Abs. 1: Dem Patienten ist die Einsichtnahme in die vollständige Akte unverzüglich nach dessen Verlangen zu ermöglichen. „Unverzüglich“ bedeutet ohne schuldhaftes Zögern. Ohne „schuldhaftes Zögern“ bedeutet bei nächster Gelegenheit, nicht jedoch sofort. Daher empfiehlt sich eine einvernehmliche und keinesfalls verschleppende Terminvereinbarung. Einsichtnahme bedeutet nicht Überlassung. Die Umstände der Einsichtnahme bestimmt der Eigentümer. Dieser benennt eine Aufsichtsperson, die während der Einsichtnahme anwesend ist. Zu achten ist darauf, dass die Akte bei der Einsichtnahme vollständig ist, jedenfalls bezüglich der bis zu diesem Zeitpunkt zu leistenden Dokumentation [13]. Noch ausstehende Laborbefunde, sonstige Befunde oder Berichte von anderen Instituten oder Kliniken können nachgereicht werden. Der Operations-Bericht bedarf des Diktates, des Schreibens, der Korrektur und der Einordnung. Hierfür ist ein angemessener Zeitrahmen zuzulassen. Ein Operations-Bericht, der erst Wochen nach dem Eingriff erstellt wird, wirkt nicht mehr glaubwürdig. Die Rechtsprechung kann großzügig sein, ist aber kleinlich, wenn andere Ungereimtheiten hinzukommen.

Abs. 2: Der Patient kann gegen Kostenerstattung Abschriften – auch elektronisch erstellter Dokumente – verlangen. Dies ist keine neue Rechtslage, jedoch wurde von manchem Behandler nicht in diesem Sinne gehandelt, was regelmäßig zu Unmut und Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes durch den Patienten führt. [25]

Der Patient kann eine solche Abschrift auch zur Verwendung bei der Krankenkasse fordern. Denn die Krankenkassen sollen = müssen den Patienten bei der Klärung eines Behandlungsfehlers unterstützen (§ 66 SGBV). Damit ist aber auch das Interesse der Krankenversicherung geweckt, Einblick in die Patientenakte zu nehmen. Denn bei dem gelungenen Nachweis eines Behandlungsfehlers kann die betreffende Krankenkasse auf eine finanzielle Entlastung hoffen.

Nur wenn der Patient zustimmt, liegt kein Verstoß gegen die ärztliche Schweigepflicht vor. Faktisch wird die ärztliche Schweigepflicht allen anderen Interessen untergeordnet. Die ärztliche Schweigepflicht und der Datenschutz werden ausgehöhlt. Die ärztliche Schweigepflicht wird damit als ein Pfeiler für ein vertrauensvolles Zusammenwirken von Patient und Behandler, wie dies in § 630c Abs1 BGB vom Gesetzgeber gefordert wird, untergraben. [26]

Abs. 3: Die Rechte auf Einsichtnahme und Aushändigung von Abschriften gehen nach dem Tod auf die Erben über. Die Berechtigung hierzu muss zunächst vom Nachlassgericht festgestellt werden. Der mutmaßliche Wille des Verstorbenen = Erblassers kann dem entgegenstehen, so dass die Einsichtnahme nicht stattfindet. (BGB) Im Übrigen gilt die ärztliche Schweigepflicht über den Tod hinaus. Im Übrigen haben die Krankenkassen und die Rentenkassen dieselben Zugriffsrechte, wie Angehörige.

§ 630h BGB Beweislast bei Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler

Abs. 1: Ein allgemeines Behandlungsrisiko wird durch die Behandlung in jeder dazu geeigneten Institution (Klinik, Praxis, MVZ) angenommen. Es ist von dem speziellen Behandlungsrisiko, welches einer medizinischen Maßnahme innewohnt, zu trennen. Allgemeine Behandlungsrisiken können im Hygienemangel, in der Organisation der Klinik bei Personalmangel als Organisationsverschulden, [26] bei Beanspruchung zusätzlicher Institutionen z. B. im Labor zur Blutgruppenbestimmung, in der Pathologie z.B. Präparate Verwechslung, Missachtung von Untersuchungsergebnissen (Röntgen, Labor, EKG etc.), begründet sein.

Als sogenannte voll beherrschbare Risiken sind Apparatedefekte, kontaminierte oder abgelaufene Arzneimittel und Infusionen, Sturz von der Trage, Lagerungsfehler, im Körper verbliebene Operationsutensilien, Implantatfehler, Hygienedefekte, Sterilisationshindernis, Missachtung von Sicherheitsbestimmungen u.a. zu verstehen. Bei Schadenseintritt hat sich jenes Risiko verwirklicht, das einen Fehler vermuten lässt [7, 19, 26].

Abs. 2: Aufklärung und Einwilligung müssen im Streitfall durch eine Dokumentation nachgewiesen werden. Der Behandelnde kann, wenn eine solche Dokumentation fehlt, sich darauf berufen, dass der Patient auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte (sog. Hypothetische Einwilligung). Dies entspricht bisheriger juristischer Praxis. Es hebelt allerdings nicht die Notwendigkeit der ordnungsgemäßen Dokumentation aus. Denn die Maßnahme muss so bedeutend sein, dass dem Patienten de facto keine Wahl blieb; weder, was die Notwendigkeit der Maßnahme betrifft, noch die Art und Weise ihrer Durchführung. Erst unter diesen Voraussetzungen wäre eine hypothetische Einwilligung anzunehmen. Es sei denn, der Patient kann sich mit Erfolg auf einen sogenannten Entscheidungskonflikt berufen. Dieser liegt z. B. dann vor, wenn gleichwertige Behandlungsmethoden mit unterschiedlichem Risiko – konservativ versus operativ u. a.- zur Verfügung ständen.

Abs. 3: Eine fehlende Dokumentation in der Patientenakte lässt vermuten, dass die Maßnahme nicht durchgeführt wurde. Auch in diesem Punkt bleibt das Gesetz unscharf, wie weit Routinemaßnahmen, die sich stetig wiederholen, jeweils der redundanten Dokumentation bedürfen. Gehören nicht der tägliche Verbandwechsel und dessen Ergebnis zur Routine oder ist er eine besondere Maßnahme? Nicht dokumentiert bedeutet im Sinne dieses Gesetzes: nicht stattgefunden. Im Streitfall können selbstverständlich andere Beweismittel beigebracht werden, z. B. Zeugen, Indizien, Spuren, Tatsachen, Bilder, Dienstanordnungen u. a. Die Beurteilung bleibt dem Gericht überlassen.

Abs. 4: Die mangelnde Befähigung zur Durchführung einer Maßnahme bedeutet ein Übernahmeverschulden. Ein eingetretener Schaden wird darauf zurückgeführt. Durch die Organisation und die Vermittlung der Qualifikation sowie deren Überprüfung ist die Befähigung nachzuweisen. Insbesondere gilt dies für sehr spezielle Maßnahmen, die den Facharztstandard überschreiten. Der Nachweis muss ebenso erbracht werden für die sog. Anfängeroperation, die mit der Kenntnis des Facharztstandards auszuführen ist, auch ohne dass der Behandler bereits den Facharztstatus besitzt. Diese Befähigung beinhaltet das Wissen um das Risiko, um eine drohende Gefahr, um Komplikationen und um deren Behebung als Korrektur.

Ein grober Behandlungsfehler lässt immer vermuten, dass der Gesundheitsschaden durch diesen herbeigeführt wurde. Was ein grober Behandlungsfehler ist, wird allein durch das erkennende Gericht bewertet. Allerdings stützt sich dieses auf die medizinisch-gutachterliche Beurteilung, dass ein medizinischer Fehler „nicht mehr verständlich und verantwortbar erscheint, weil ein solcher Fehler dem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf“. Der Arzt gegen gesicherte und bewährte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen verstoßen hat“ Dies gilt auch, wenn auf Befunde nicht reagiert oder Standardmethoden ohne Begründung nicht angewandt werden oder aber eine Verletzung der Sorgfalt im Verkehr vorliegt. [6, 18] Auch mehrere sog. einfache Behandlungsfehler können in der Summe und in ihrer Auswirkung einen groben Behandlungsfehler darstellen.

Abs. 5 nimmt den Befunderhebungsfehler auf. Ein Befunderhebungsfehler ist dann ein Behandlungsfehler, wenn trotz medizinischer Notwendigkeit ein Befund nicht erhoben wurde (z. B. klinische Untersuchung, Sonographie, Röntgenkontrolle, CT, MRT, EKG, Laborwerte). Schon dieser Befunderhebungsfehler kann grob sein, wenn der Befund hätte zwingend erhoben werden müssen. [14, 16] Sonst ist der Befunderhebungsfehler ein einfacher Fehler. [21] Bleibt infolge dieses einfachen Befunderhebungsfehlers eine gebotene medizinische Maßnahme aus, deren Unterlassung einen Schaden verursacht hat und wäre das Unterlassenen dieser Maßnahme als grob fehlerhaft = nicht mehr verständlich einzuschätzen, so ist der Befunderhebungsfehler selbst zwar nicht als grob zu bewerten, er führt aber infolge der unterstellten Nichtreaktion und einer unterbliebenen Behandlung zur Beweislastumkehr.

Fazit

Das Patientenrechtegesetz fußt auf der Grundlage des BGB und des bisher geübten sog. Richterrechtes. Es fordert unbedingte Beachtung in der täglichen Arbeit. Es kann nur empfohlen werden – und dies ist das Anliegen dieser Ausarbeitung von Medizinern für Mediziner, jedoch mit fachkundiger Unterstützung eines Juristen, – mit gespannter Aufmerksamkeit den Gesetzestext zu beachten, die Kommentare dazu zu verfolgen und Stellungnahmen der wissenschaftlichen Gesellschaften einzufordern. Schließlich steht zu erwarten, dass sich auf der Grundlage dieses Gesetzes das Richterrecht weiterentwickeln wird. Diese Entwicklung gilt es, in der Zukunft kritisch zu verfolgen.

Vor einer Nichtbeachtung des Gesetzes wird ausdrücklich gewarnt.

(Literatur bei den Verfassern)

Dieser Artikel ist erschienen in Versicherungsmedizin, 67. Jahrgang, Heft 2, 01. Juni 2015.