Alle Artikel von Jörg Heberer

Wer haftet für den Honorararzt?

Honorararzt

Niedergelassene Vertragsärzte, die in Krankenhäusern auf freiberuflicher Basis allgemeine Klinikleistungen, insbesondere Operationen, durchführen, sind aus dem Alltag vieler Krankenhäuser nicht mehr wegzudenken. Auch für die niedergelassenen Ärzte eröffnet solch eine Honorararzttätigkeit weitere, sowohl fachliche als auch wirtschaftliche, Möglichkeiten. Allerdings birgt dies natürlich ein weiteres Risiko im Hinblick auf eine Haftungserweiterung für beide ­Seiten.

Definition „Honorararzt“

Eine Legaldefinition des Begriffs „Honorararzt“ gibt es bislang nicht. Die Bundesärztekammer definiert den Honorararzt als externen Facharzt, der in einer medizinischen Einrichtung zeitlich befristet und auf freiberuflicher Basis persönlich ärztliche Leistungen erbringt und hierfür von der Einrichtung eine Vergütung erhält. Sein Einsatz ist sowohl in ambulanter als auch stationärer Versorgung möglich.

Der Bundesgerichtshof versteht darunter gemäß seinem Urteil vom 16.10.2014, welches sich konkret auf die Kooperation mit einem Krankenhausträger bezog, einen Facharzt, der im stationären und/oder ambulanten Bereich des Krankenhauses ärztliche Leistungen für den Krankenhausträger erbringt, ohne bei diesem angestellt oder als Belegarzt oder Konsiliararzt tätig zu sein. Er wird zeitlich befristet freiberuflich auf Honorarbasis tätig, wobei das Honorar mit dem Krankenhausträger frei und unabhängig von den Vorgaben der GOÄ vereinbart wird und mangels Anstellung des Honorararztes keinen tarifvertraglichen Bindungen unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2014 – III ZR 85/14).

Diese beiden Definitionen unterscheiden sich somit von ihrem Inhalt her aus Sicht des Verfassers nicht wesentlich, wobei die vom BGH für den Krankenhausbereich aufgestellte Definition detaillierter und damit auch juristisch klarer ist.

Deliktische Haftung

Unabhängig von der Art der Behandlung, also ambulant oder stationär, sowie von der vertraglichen Situation zwischen Patient und Honorararzt besteht im Falle eines vorwerfbaren Behandlungsfehlers des Honorararztes zunächst stets die gesetzlich normierte Haftung des Arztes aus unerlaubter Handlung gemäß §§ 823 ff. BGB.

Der Honorararzt haftet danach für eigene Behandlungsfehler stets aus Delikt gemäß § 823 Abs. 1 BGB persönlich gegenüber dem Patienten.

Daneben ist eine Haftung der Einrichtung für fremde Fehler ihrer Verrichtungsgehilfen (z. B. sonstige Ärzte, Pflegepersonal) gem. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB möglich. Allerdings steht der Einrichtung die Führung des sog. Entlastungsbeweises gem. § 831 Abs. 1 S. 2 BGB offen, wenn diese bei der Auswahl der bestellten Person und, sofern sie Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde.

Vertragliche Haftung

Als weitere Anspruchsgrundlage zu Gunsten des Patienten kommt neben dem gesetzlichen Haftungstatbestand im Falle eines Behandlungsfehlers die Haftung aus dem Behandlungsvertrag zum Tragen. Hierbei ist stets die jeweilige vertragliche Konstellation zwischen der Einrichtung (Krankenhaus/MVZ/Praxis), dem Honorararzt und dem Patienten maßgeblich.

1) Ambulante Versorgung

Im Rahmen der ambulanten Versorgung kommt der Behandlungsvertrag ausschließlich mit der medizinischen Einrichtung zu Stande, also mit der Arztpraxis oder dem MVZ. Rechtlich kommt es damit zu einer alleinigen Haftung der Einrichtung nach Vertrag gegenüber ihren Patienten für ein schuldhaftes Handeln des Honorararztes. Denn Behandlungsfehler des Honorararztes werden der Einrichtung zugerechnet, da dieser deren Erfüllungsgehilfe gem. § 278 BGB ist.

Nicht vergessen werden darf dabei aber, dass selbstverständlich der Honorararzt, wie oben dargestellt, daneben aus Delikt gemäß § 823 Abs. 1 BGB haftet.

2) Stationäre Versorgung

Bei der stationären Versorgung ist zwischen den folgenden drei Vertragstypen zu unterscheiden:

  • dem totalen Krankenhausaufnahmevertrag,
  • dem totalen Krankenhausaufnahmevertrag mit Arztzusatzvertrag und
  • dem gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrag.

2. 1) Totaler Krankenhausaufnahmevertrag

a) Für die Haftung gilt zunächst im Rahmen eines totalen Krankenhausaufnahmevertrages, wie er in der Konstellation der Erbringung von Regelleistungen gemäß § 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 KHEntgG durch den Honorararzt üblicherweise vorliegt, dass lediglich der Krankenhausträger dem Patienten gegenüber aus dem Behandlungsvertrag haftet, da dieser ausschließlich zwischen Krankenhaus und Patient zu Stande kommt. Das Krankenhaus ist danach nämlich verpflichtet, alle für die stationäre Versorgung des Patienten erforderlichen Leistungen, und somit auch sämtliche ärztliche Regelleistungen, zu erbringen. Zur Erfüllung der allgemeinen Krankenhausleistungen kann das Krankenhaus externe, nicht festangestellte Honorarärzte heranziehen (§ 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 KHEntgG). Dem Krankenhausträger wird deshalb auch das Verschulden des Honorararztes nach § 278 Satz 1 BGB zugerechnet. Ein eigenständiges Vertragsverhältnis zwischen dem Honorararzt und dem Patienten wird jedenfalls nicht begründet.

b) Wie sieht jedoch die Haftungsverteilung aus, wenn dem Honorararzt im Rahmen seiner niedergelassenen Praxistätigkeit bei einem Patienten, der dann später auch von ihm im Krankenhaus im Rahmen seiner Honorararzttätigkeit als Regelleistung operiert wird, sowohl ein Behandlungsfehler im Rahmen der niedergelassenen Praxistätigkeit als auch später bei der OP unterläuft? Mit Urteil vom 13.03.2018 – VI ZR 151/17 – hat der BGH nunmehr hierzu entschieden (siehe HIER).

Sachverhalt

In vorliegendem Fall verklagte die Haftpflichtversicherung des Krankenhausträgers den honorarärztlich tätigen Arzt auf Gesamtschuldnerausgleich, d. h. auf Zahlung der Hälfte des von der Haftpflichtversicherung an den geschädigten Patienten gezahlten Betrages.

Der beklagte Arzt behandelte in seiner Praxis den Patienten wegen seit Jahren andauernder Rückenschmerzen. Nach Durchführung eines Magnetresonanztomographie (MRT) wurde die weitere Behandlung inkl. einer möglichen Operation (OP) von ihm gegenüber dem Patienten erklärt. Nachdem der Patient sich zur OP entschieden hatte, führte der Arzt die Aufklärung in seiner Praxis durch. In der Folge wurde die vom beklagten Arzt gestellte OP-Indikation auch durch die orthopädische Abteilung des Krankenhauses anhand der Auswertung radiologischer, kardiologischer und allgemeinärztlicher Unterlagen überprüft. Etwas mehr als einen Monat nach dem Aufklärungsgespräch überprüfte auch der Arzt erneut die OP-Indikation. Zwei Tage später begab sich dann der Patient in die stationäre Behandlung des Krankenhauses, in dem der beklagte Arzt als Honorararzt tätig war. Der Arzt führte sodann im Rahmen seiner honorarärztlichen Tätigkeit die Operation durch. Zwei Tage nach der OP kam es zu einer Komplikation, in deren Folge eine Revisions-OP durch den Arzt notwendig wurde. Diese blieb jedoch erfolglos. Der Patient wurde dann verlegt und musste sich einem weiteren Revisionseingriff unterziehen, jedoch wurde ein beschwerdefreier Zustand nicht erreicht.

Im Honorararztvertrag zwischen Krankenhausträger und niedergelassenem Arzt war in § 6 vereinbart, dass sich die Betriebshaftpflichtversicherung des Krankenhausträgers auch auf die im Rahmen des Honorararztvertrages zu erbringenden ärztlichen Leistungen des Arztes bezieht. Für seine niedergelassene Tätigkeit besaß der Arzt eine eigenständige Haftpflichtversicherung.

Im Rahmen eines Schlichtungsverfahrens zwischen Krankenhausträger und Patient wurde sodann festgestellt, dass sowohl Indikation als auch Aufklärung fehlerhaft gewesen waren. Zudem wurden die eigentliche OP sowie die erste Revisions-OP nicht fachgerecht vom Honorararzt durchgeführt. Hierdurch war dem Patienten ein Dauerschaden entstanden. Aufgrund dieses Ergebnisses schloss die Haftpflichtversicherung des Krankenhauses mit dem Patienten eine Abfindungsvereinbarung in Höhe von 170.000 Euro zzgl. dessen Anwaltskosten. Der Patient verzichtete dafür auf alle Ansprüche gegen das Krankenhaus und den Arzt. Des Weiteren zahlte die Haftpflichtversicherung an die gesetzliche Krankenkasse des Patienten einen Betrag in Höhe von 24.500 Euro im Hinblick auf den von dieser gemäß § 116 SGB X geltend gemachten Behandlungskostenregresses zurück. Die Hälfte dieser gezahlten Beträge verlangte die Haftpflichtversicherung des Krankenhauses nunmehr vom Arzt zurück, indem sie sich auf einen Erstattungsanspruch aus einem behaupteten Gesamtschuldverhältnis berief (vgl. zu alldem: BGH, a. a. O. Rn. 1-7).

Das Landgericht wies die Klage in I. Instanz ab. Auch das OLG Naumburg als Berufungsgericht lehnte in der Folge einen Gesamtschuldnerausgleich ab.

Hierbei kam das OLG Naumburg — aus Sicht des Verfassers richtigerweise — zu der Auffassung, dass im Außenverhältnis sowohl der Arzt als auch das Krankenhaus gegenüber dem Patienten als Gesamtschuldner haften würden. Denn das Behandlungsverschulden des Arztes bei dessen honorarärztlicher Tätigkeit im Krankenhaus sei dem Krankenhaus vertraglich im Rahmen des einheitlichen Krankenhausaufnahmevertrages nach § 278 Satz 1 BGB, deliktsrechtlich nach § 831 BGB zuzurechnen. Zudem hafte der Arzt dem Patienten gegenüber auch aus seiner niedergelassenen Tätigkeit aufgrund des Indikations- und Aufklärungsfehlers. Auch mit dieser Haftung stünde er in einem Gesamtschuldverhältnis mit dem Krankenhaus, denn es bestehe sowohl eine Identität des Leistungsinteresses als auch eine Gleichstufigkeit der Verpflichtungen (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 10).

Nach Auffassung des OLG bestehe ein Ausgleichsanspruch des Krankenhauses im Innenverhältnis der Gesamtschuldner dabei aber nur bei einer Zuordnungsfähigkeit der schadensursächlichen Tätigkeit zur niedergelassenen Tätigkeit des Arztes, die nicht von der Haftpflichtversicherung des Krankenhauses umfasst werde.

Hierzu führte das OLG sodann aus, dass eine solch klare Zuordnung in der vorliegenden Konstellation gerade nicht möglich sei, da bei einem honorarärztlich operierenden Arzt, der in seiner ambulanten Praxis die OP-Indikation stelle und den Patienten aufkläre, eine unteilbare Verbindung mit der späteren stationären Leistung bestehe. Bei Personenidentität zwischen ambulant vorbehandelndem Arzt und honorarärztlichem Operateur liege eine einheitliche Behandlung mit Operationsschwerpunkt vor (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 11).

Aus diesem Grund sei eine klare Trennung der Verantwortlichkeit für die OP-Vorbereitung und die OP-Durchführung nicht möglich, sodass sich eine eindeutige Zuordnung zum Verantwortungsbereich des einen oder des anderen verbiete, wie dies beispielsweise bei personenverschiedenem ambulanten Behandler und stationärem Operateur sei. Das OLG stellte hierbei zudem auf die Patientensicht ab, da diesem klar gewesen sei, dass der Arzt ihn nicht nur ambulant behandele, sondern, dass dieser auch die stationäre Leistung, konkret die OP, erbringen werde und dass die im Rahmen der niedergelassenen Tätigkeit durchgeführten Arbeitsschritte in Vorbereitung der Operation im Krankenhaus erfolgten. Über die OP könne nach Ansicht des OLG auch nicht hinweggedacht werden, da wenn sie nicht stattgefunden hätte, Indikationsstellung und Aufklärung für sich genommen keinen Gesundheitsschaden ausgelöst hätten. Insofern urteilte das OLG, dass das honorarärztliche Haftpflichtversicherungsverhältnis auch für die operationsvorbereitenden ärztlichen Tätigkeiten „ein anderes“ im Sinne des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB bestimme, selbst wenn diese zeitlich und örtlich vorverlagert in der ambulanten Praxis des Honorararztes durchgeführt worden seien (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 11).

Diese Ausführungen des OLG Naumburg bedeuten mit anderen Worten: die ambulanten Tätigkeiten des Arztes und seine honorarärztliche Tätigkeit stellen in dieser Konstellation eine einheitliche Behandlung dar, sodass auch die ambulanten Tätigkeiten bei Personenidentität unter den vereinbarten Betriebshaftpflichtversicherungsschutz des Krankenhauses fallen.

Entscheidung des BGH

Der BGH bestätigte zwar die OLG-Entschei­dung im Ergebnis, jedoch hielt er die höchst brisante Frage, ob die zeitlich und örtlich vorgelagerten Behandlungsteile im Rahmen der niedergelassenen Tätigkeit des Honorararztes einem einheitlichen Behandlungsgeschehen mit Operationsschwerpunkt und damit als untrennbare Einheit insgesamt der honorarärztlichen Tätigkeit zuzuordnen sind, nicht für erforderlich.

Der BGH bestätigte dabei zunächst noch einmal die oben genannten Haftungsgrundlagen und die bestehende Gesamtschuldnerschaft zwischen Krankenhaus und Arzt.

Im Hinblick auf die Gesamtschuld führte der BGH aus, dass jedoch zwischen dem Krankenhaus und dem Arzt nur ein einheitliches Gesamtschuldinnenverhältnis bestehe. Er lehnte nämlich eine gesonderte Gesamtschuld im Sinne des § 421 BGB ab, d. h. der Arzt haftet hier nicht zusätzlich wegen der schuldhaften Verletzung ärztlicher Pflichten im Rahmen seiner niedergelassenen Tätigkeit. Denn der BGH stellte klar, dass durch die Verdopplung der Anknüpfungspunkte für eine Haftung des beklagten Arztes gegenüber dem Patienten die Gesamtschuld zwischen dem Krankenhausträger und dem Arzt nicht um einen zusätzlichen Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB erweitert werde (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 16).

Die Erstattungsansprüche der Haftpflichtversicherung des Krankenhausträgers aus dem Gesamtschuldverhältnis wies der BGH sodann aber aus zwei Gründen zurück:

1. Zum einen verneinte er die Ansprüche, da der Arzt, soweit das Behandlungsverschulden die honorarärztliche Tätigkeit betrifft, im Innenverhältnis nicht ausgleichspflichtig und zudem nicht Dritter i. S. d. § 86 Abs. 1 S. 1 VVG sei.

Denn im konkreten Fall sei eine von der gesetzlichen Grundregel des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abweichende, andere Bestimmung als die hälftige Verpflichtung beider Schuldner getroffen worden. Diese abweichende Bestimmung ergab sich nach Auffassung des BGH vorliegend aus § 6 des Honorararztvertrages zwischen Krankenhaus und Arzt. Denn hierin wurde dem Arzt für den Fall der Verletzung von im Rahmen des Honorararztverhältnisses zu erbringenden ärztlichen Pflichten Haftpflichtschutz gegen Ansprüche von Patienten aus zivilrechtlicher Haftung zugesagt, ohne dass sich das Krankenhaus einen Rückgriff vorbehalten hätte (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 18).

Folglich wurde die gesetzliche hälftige Ausgleichspflicht durch die Regelung im Honorararztvertrag in Verbindung mit dem vereinbarten Versicherungsschutz des Krankenhauses abgeändert.

Nachdem sich der Versicherungsschutz des Krankenhauses somit jedenfalls auch auf die honorarärztliche Tätigkeit erstreckte, sei der Arzt als versicherte Person anzusehen und damit jedenfalls nicht Dritter im Sinne des § 86 Abs. 1 Satz 1 VVG, sodass ebenso hiernach schon kein Anspruch übergehen könne (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 19).

2. Hinsichtlich des im niedergelassenen Bereich erfolgten Behandlungsverschuldens sah der BGH einen Fall der Mehrfachversicherung, weswegen er den Ausgleichsanspruch der klagenden Haftpflichtversicherung insoweit jedenfalls wegen des Vorrangs des Ausgleichs unter den Haftpflichtversicherern gemäß § 78 Abs. 1 und 2 VVG verneinte.

Hierzu stellte der BGH fest, dass der Arzt für Behandlungsfehler bei seiner niedergelassenen Tätigkeit nach den allgemeinen Grundsätzen selbst hafte. Soweit diese Fehler (hier fehlerhafte Indikation und Aufklärung) mitursächlich für den später durch die fehlerhafte OP eingetretenen Schaden des Patienten geworden sein sollten, hafte der Arzt gegenüber dem Patienten daher schon aus diesem vorgelagerten Fehlverhalten grundsätzlich in voller Höhe. Dieses eigene Haftungsrisiko unterfiele dem Versicherungsschutz bei seiner Haftpflichtversicherung für den niedergelassenen Bereich, sodass dieser Versicherungsschutz insoweit neben den Versicherungsschutz durch das Krankenhaus trete.

Das Versicherungsinteresse des Arztes, nämlich die Absicherung vor Vermögenseinbußen durch eine Belastung mit Schadensersatzansprüchen des Patienten, sei auf Basis der vom OLG vorgenommen tatsächlichen Annahmen somit doppelt abgedeckt. Nämlich durch die eigene Haftpflichtversicherung und durch die auf ihn ausgedehnte Haftpflichtversicherung des Krankenhauses. Wenn jedoch das identische Interesse gegen die identische Gefahr mehrfach haftpflichtversichert sei, so liege aus Sicht des BGH ein Fall des § 78 Abs. 1 Alternative 2 VVG vor, der einen Innenausgleich zwischen den Haftpflichtversicherern bedingt. Dies gelte nach Meinung des BGH auch dann, wenn sich die Mehrfachversicherung nur für eine Schnittmenge bestimmter Tätigkeiten (hier: ambulante Vorbereitungsmaßnahmen für eine spätere stationäre operative Behandlung) ergäbe. Folglich habe der Innenausgleich zwischen den Haftpflichtversicherern, wenn keine Subsidiaritätsklauseln vorliegen, Vorrang vor einem Regress gegen den Arzt nach § 86 Abs. 1 VVG (vgl. zu alldem: BGH, a. a. O., Rn. 20-22). Dies hatte hier konkret zur Folge, dass der Arzt schon nicht passivlegitimiert und damit nicht richtiger Beklagter des Anspruches war. Die Haftpflichtversicherung des Krankenhauses hätte ihren Anspruch auf Gesamtschuldnerausgleich damit allein gegenüber der Haftpflichtversicherung des Arztes geltend machen müssen.

Für die honorarärztlich tätigen Ärzte wäre zwar nach Ansicht des Verfassers eine klare Bestätigung der OLG Auffassung durch den BGH sicherlich wünschenswert und erfreulich gewesen, da dies zu einem erweiterten Haftungsrisiko der Krankenhausträger geführt hätte. Sofern nämlich im jeweils konkreten Einzelfall die honorarärztliche Tätigkeit durch die Betriebshaftpflichtversicherung des Krankenhauses abgedeckt wäre, hätte die Rechtsprechung des OLG Naumburg aus Sicht des Verfassers in der Folge bedeutet, dass selbst bei einem Behandlungsfehler ausschließlich im niedergelassenen Bereich, also beispielsweise wie hier bei der Indikationsstellung oder der Aufklärung, dies von der Haftpflichtversicherung des Krankenhausträgers gedeckt gewesen wäre, obwohl bei der eigentlichen Behandlung im Krankenhaus kein Fehler unterlaufen war. Allerdings hätte dies als mögliche Konsequenz aus Sicht der Krankenhausträger auch zu einer Reduzierung von Kooperationen mit Honorarärzten führen können, was regelmäßig aus Sicht der Ärzteschaft nicht wünschenswert ist.

2. 2) totaler Krankenhausaufnahmevertrag mit Arztzusatzvertrag

In dieser Konstellation wird ein Behandlungsvertrag zwischen Krankenhausträger und Patient über allgemeine Krankenhausleistungen und Wahlleistungen sowie zusätzlich ein gesonderter, i. d. R. konkludenter Vertrag zwischen dem Arzt und dem Patienten über die Erbringung ärztlicher Leistungen geschlossen. Allerdings ist diese Vertragsgestaltung für nicht festangestellte Honorarärzte nicht mehr rechtlich zulässig, da die gefestigte BGH-Rechtsprechung die Erbringung und Abrechnung wahlärztlicher Leistungen durch diese verbietet (vgl. BGH, Urteil v. 16.10.2014 – III ZR 85/14; ders. Urteil vom 10.01.2019 – III ZR 325/17).) Insofern sind weitere rechtliche Ausführungen hierzu aus Sicht des Verfassers nicht veranlasst.

2. 3) gespaltener Krankenhausaufnahmevertrag

Zum einen kommt ein Behandlungsvertrag zwischen dem Krankenhausträger und dem Patienten über allgemeine Krankenhausleistungen (Unterbringung, Verpflegung, pflegerische Versorgung und ärztliche Versorgung, soweit sie nicht zum Fachgebiet des externen Arztes gehört) zu Stande. Zum anderen wird zusätzlich ein Behandlungsvertrag zwischen dem externen Arzt und seinen eigenen Patienten über ärztliche Leistungen seines Fachgebiets abgeschlossen. Als klassisches Beispiel ist hier der Belegarztvertrag zu nennen. Eigentlich ist auch hier nicht von einem „Honorararzt“ i. S. d. Definition gemäß Ziffer 1. zu sprechen, da der Arzt ja gerade keine ärztlichen Leistungen für das Krankenhaus erbringt, sondern eigene ärztliche Leistungen gegenüber seinen eigenen Patienten.

Bei einer derartigen Kooperation haftet der Arzt aus dem Behandlungsvertrag gegenüber dem Patienten sowohl für seine eigenen Fehler als auch für fremde Fehler des von ihm herangezogenen Personals (z. B. der von ihm angestellten Hilfspersonen oder des nichtärztlichen und ärztlichen KH-Personals, soweit er sich dieses zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten aus dem Behandlungsvertrag bedient, da diese wiederum juristisch als Erfüllungsgehilfen des Arztes gemäß § 278 BGB gelten). Bei dieser Kooperationsform ergibt sich somit aufgrund der Haftungserweiterung auch ein erhöhtes Haftungsrisiko für den Arzt. Der Krankenhausträger haftet dabei lediglich aus dem mit dem Patienten geschlossenen Behandlungsvertrag für Fehler seiner Krankenhausärzte, die nicht zum Fachgebiet des Arztes gehören sowie seines Pflegepersonals, das nicht von ihm hinzugezogen wurde.

Haftungsschuldner im Verhältnis Einrichtung + Honorararzt gegenüber Patient (= Außenverhältnis)

Im Fall eines vom Honorararzt verursachten Behandlungsfehlers ist grundsätzlich eine gesamtschuldnerische Haftung von medizinischer Einrichtung (aus Vertrag und ggf. Delikt) und Honorararzt (stets aus Delikt und ggf. aus Vertrag) im Außenverhältnis gegenüber dem Patienten gegeben.

Der medizinischen Einrichtung wird dabei das Verschulden des Honorararztes entweder aus Vertrag gemäß § 278 BGB aufgrund Erfüllungsgehilfeneigenschaft oder nach § 831 BGB deliktsrechtlich aufgrund Verrichtungsgehilfeneigenschaft zugerechnet.

Die Haftung von medizinischer Einrichtung und Honorararzt als Gesamtschuldner nach § 421 BGB bedeutet, dass der Patient im Falle eines Behandlungsfehlers sowohl gegenüber der Einrichtung als auch gegenüber dem Honorararzt etwaige Schadensersatzansprüche geltend machen kann. Denn im Rahmen einer Gesamtschuldnerschaft kann der Patient Schadensersatz nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern, wobei er die Leistung insgesamt nur einmal beanspruchen kann. In der Regel werden damit die Einrichtung und der Honorararzt nebeneinander in Anspruch genommen. Dem Patienten stehen somit im Außenverhältnis zwei Schuldner zur Verfügung, an die er sich im Falle eines Schadens halten kann.

Eine vertragliche Abbedingung oder Begrenzung der Gesamtschuldnerschaft betreffend das Außenverhältnis gegenüber dem Patienten zwischen medizinischer Einrichtung und Honorararzt ist rechtlich nicht möglich, da dies einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter darstellen würde.

Haftungsverhältnis zwischen medizinischer Einrichtung und Honorararzt (= Innenverhältnis)

Die Haftung im Innenverhältnis, also ob beispielsweise die medizinische Einrichtung den Honorararzt von einer Haftung im Rahmen seiner honorarärztlichen Tätigkeit freizustellen hat oder der Honorararzt hierfür ein Ausgleich zu leisten hat, ist stets Frage der Regelungen im Honorararztvertrag zwischen Krankenhausträger und Honorararzt. Auf die Anspruchsgeltendmachung durch den Patienten haben diese Regelungen im Innenverhältnis aber, wie bereits erläutert, keine Auswirkungen.

Ebenso ist aus ärztlicher Sicht die Einbeziehung honorarärztlicher Tätigkeit in die Betriebshaftpflichtversicherung der medizinischen Einrichtung zwingend im Kooperationsvertrag zu regeln und durch Einblick in die Versicherungsunterlagen zu prüfen. Die Mitversicherung der honorarärztlichen Tätigkeit in der Betriebshaftpflichtversicherung der medizinischen Einrichtung ist aus juristischer Sicht des Verfassers für Honorarärzte unbedingt anzuraten.

Dabei ist Honorarärzten ebenfalls zwingend zu empfehlen, auch darauf zu achten, dass im Kooperationsvertrag keine Vereinbarung dahingehend getroffen wird, dass sich die medizinische Einrichtung einen Regress gegenüber dem Honorararzt vorbehält.

Fazit

Niedergelassenen Ärzten, die in einer medizinischen Einrichtung honorarärztlich tätig sind, insbesondere im Rahmen von § 2 Abs. 1, 2 KHEntgG in einem Krankenhaus Regelleistungen erbringen, sollten deshalb aus juristischer Sicht des Verfassers zwingend ein Augenmerk darauf legen, dass die honorarärztliche Tätigkeit von der Haftpflichtversicherung der Einrichtung umfasst ist und dass dies auch im Honorararztvertrag so vereinbart wird. Ferner sollte ein Rückgriffsvorbehalt zu Gunsten der Einrichtung nicht vereinbart werden. Sofern bezüglich vorgenannter Punkte kein ausreichender Versicherungsschutz der Betriebshaftpflichtversicherung der medizinischen Einrichtung festgestellt werden kann, ist dem Honorararzt dringend anzuraten, eine eigene Haftpflichtversicherung für die honorarärztliche Tätigkeit abzuschließen und auch auf einen ausreichenden Versicherungsschutz der niedergelassenen Tätigkeit zu achten.

Heberer J: Wer haftet für den Honorararzt? Juli; 9(07): Artikel 04_06.

Der Datenschutzbeauftragte in Arztpraxen

Datenschutz

Nachdem am 25.05.2018 die EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und das neue Bundesdatenschutzgesetz (BDSGneu) in Kraft getreten sind, gehören Fragen zum Datenschutzbeauftragten zu den häufigsten der juristischen Beratungspraxis. Einige dieser Fragen werden im Nachfolgenden behandelt.

Wann muss eine Arztpraxis einen Datenschutzbeauftragten bestellen?

Zunächst seien die Rechtsgrundlagen genannt, da in der Praxis oftmals der Irrtum herrscht, dass es für die Benennungspflicht lediglich auf die Anzahl der Beschäftigten ankomme:

Art. 37 Abs. 1 lit. c) DSGVO legt fest, dass auf jeden Fall ein Datenschutzbeauftragter vom Verantwortlichen zu benennen ist, wenn die Kerntätigkeit des Verantwortlichen in der umfangreichen Verarbeitung besonderer Kategorien von Daten gemäß Artikel 9 DSGVO besteht. Zu diesen besonders sensiblen Daten zählen genetischen Daten, biometrischen Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Person, Gesundheitsdaten oder Daten zum Sexualleben oder der sexuellen Orientierung einer natürlichen Person.

Ergänzend ist nach der deutschen Gesetzeslage gemäß § 38 Abs. 1 BDSGneu von einer Arztpraxis ein Datenschutzbeauftragter zu benennen, wenn

  1. in der Arztpraxis in der Regel mindestens zehn Personen ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind, oder
  2. in der Arztpraxis Datenverarbeitungen vorgenommen werden, die einer Datenschutz-Folgenabschätzung i. S. d. Artikel 35 DSGVO unterliegen.

Folglich ist die Benennungspflicht eines Datenschutzbeauftragten entweder abhängig

  1. von der Beschäftigtenzahl oder
  2. von der Erforderlichkeit einer Datenschutz-Folgenabschätzung oder
  3. von der Kerntätigkeit des Verantwortlichen, die in der umfangreichen Verarbeitung besonderer Kategorien von Daten, wie Gesundheitsdaten, bestehen muss.

Hinsichtlich der Anzahl der Beschäftigten ist zu sagen, dass hierzu angestellte und freie Mitarbeiter (also angestellte Ärzte, MFAs, Verwaltungskräfte), Leiharbeitnehmer, Auszubildende und Praktikanten, sofern diese ständig, also nicht nur gelegentlich, personenbezogene Daten automatisiert verarbeiten, zählen. Leider wurde durch den Gesetzgeber versäumt, eindeutig zu klären, ob der/die Praxisinhaber selbst auch dazu zählen. Denn dieser ist schließlich auch selbst mit der automatisierten Datenverarbeitung ständig beschäftigt. Die Bundesärztekammer sowie die Kassenärztliche Bundesvereinigung vertreten allerdings die Auffassung, dass der/die Praxisinhaber nicht mitzuzählen sind. Diese Auffassung dürfte nach Ansicht des Verfassers auch richtig sein, da der Wortlaut davon spricht, dass der „Verantwortliche (= Praxisinhaber) mindestens zehn Personen beschäftigt“. Ebenso war nach der bisherigen datenschutzrechtlichen Regelung die verantwortliche Stelle nicht mitzuzählen. Hätte man hier eine Rechtsänderung gewollt, hätte dies nach Meinung des Verfassers klar geregelt werden müssen. Gleichwohl ist dies ein Umstand, der gegebenenfalls abschließend durch die zukünftige Rechtsprechung geklärt werden müsste.

Für die Zahl der beschäftigten Personen ist ansonsten ausschließlich die „Kopfzahl“ maßgeblich, sodass der Umfang der Beschäftigung, also Teilzeit- oder Vollzeit, irrelevant ist. Unberücksichtigt bleiben können dabei Beschäftigte, die normalerweise nicht auf die Daten zugreifen können, wie dies beispielsweise beim Reinigungspersonal der Fall ist.

Sofern danach regelmäßig weniger als zehn Personen ständig mit der Datenverarbeitung zu tun haben, kann eine Benennung aber trotzdem erforderlich sein, wenn die Kerntätigkeit der Praxis in der umfangreichen Verarbeitung von Gesundheitsdaten besteht. Aus Erwägungsgrund 97 DSGVO ergibt sich, dass im privaten Sektor sich die Kerntätigkeit eines Verantwortlichen auf seine Haupttätigkeiten und nicht auf die Verarbeitung personenbezogener Daten als Nebentätigkeit bezieht. Hierbei wird nach derzeitiger Kenntnis des Verfassers allgemein davon ausgegangen, dass zur Kerntätigkeit auch alle Vorgänge zählen, die fester Bestandteil der Haupttätigkeit sind. Dies bedeutet nach Ansicht des Verfassers, dass die ärztliche Dokumentation und die Patientendatenverwaltung in Arztpraxen damit letztendlich dem Begriff der Kerntätigkeit unterliegen. Folglich wäre gemäß Art. 37 Abs. 1 lit. c) DSGVO allein hiernach von einer Benennungspflicht einer jeden Arztpraxis unabhängig von der Beschäftigtenzahl auszugehen.

Allerdings muss die Kerntätigkeit der Verarbeitung nach dem Verordnungswortlaut „umfangreich“ sein. Hier stellt sich also die nächste Frage. Leider ist der Wortlaut der DSGVO nicht eindeutig. Dies muss also zukünftig durch die Rechtsprechung ausgelegt werden. Einen Hinweis bietet zumindest Erwägungsgrund 91, wonach eine umfangreiche Verarbeitung nicht vorliegen soll, wenn die Verarbeitung personenbezogene Daten von Patienten betrifft und durch einen einzelnen Arzt erfolgt. Wenn also die Arztpraxis aus einem Einzelarzt besteht (und weniger als zehn Beschäftigte im vorgenannten Sinne hat), dann wird aus Sicht des Verfassers in der Regel keine umfangreiche Verarbeitung von Gesundheitsdaten vorliegen, sodass grundsätzlich kein Datenschutzbeauftragter zu benennen ist.

Dies kann jedoch im Einzelfall anhand der konkreten Umstände und der sonstigen Anforderungen an eine umfangreiche Verarbeitung dann anders zu beurteilen sein, wenn die Gesundheitsdatenverarbeitung der Einzelpraxis weit über den Umfang einer üblichen Einzelarztpraxis hinausgeht, beispielsweise wenn diese derart viele Patienten hat, sodass der Betroffenenkreis erheblich den eines nach dem genannten Erwägungsgrund privilegierten, durchschnittlichen Einzelarztes überschreitet.

Was hier unter einem üblichen Umfang zu verstehen ist, ist rechtlich derzeit noch nicht abschließend geklärt. Die Bundesärztekammer und die KBV gehen in ihren Hinweisen und Empfehlungen vom 16.02.2018 davon aus, dass für einzelne Facharztbereiche Behandlungsfallzahlen von bis zu 1.500 Patienten pro Quartal durchschnittlich sind, sodass eine Orientierung am Wert von ca. 6.000 Datensätzen über einen Zeitraum von einem Jahr erfolgen könne, wobei die aufgrund von Aufbewahrungsfristen ohnehin schon dokumentierten Patientendatensätze hinzuzurechnen seien [1]. Dieses Tatbestandsmerkmal bedarf somit der Auslegung und Klarstellung durch die Verordnungsgeber oder die zukünftige Rechtsprechung.

Letztendlich kann ebenfalls unabhängig von der Beschäftigtenzahl die Bestellung eines Datenschutzbeauftragten nach der dritten Variante gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 2 BDSGneu dann erforderlich werden, wenn die Datenverarbeitung in der Arztpraxis eine Datenschutz-Folgenabschätzung nach Art. 35 DSGVO erfordert. Eine solche ist immer dann erforderlich, wenn eine Form der Datenverarbeitung, insbesondere bei Verwendung neuer Technologien, aufgrund der Art, des Umfangs, der Umstände und der Zwecke der Verarbeitung voraussichtlich ein hohes Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen zur Folge hat. Eine Verwendung neuer Technologien liegt beispielsweise im Fall der Telemedizin vor. Ein solch hohes Risiko liegt nach dem Verordnungswortlaut insbesondere vor, bei einer umfangreichen Verarbeitung besonderer Kategorien von personenbezogenen Daten. Unter Bezugnahme auf die zuvor gemachten Ausführungen zur Annahme einer umfangreichen Verarbeitung wird man somit auch hier davon ausgehen können, dass dies bei einer durchschnittlichen Einzelarztpraxis nicht gegeben sein wird, sodass diese auch hiernach keinen Datenschutzbeauftragten benötigt.

Zusammenfassend kann man somit feststellen, dass in jeder ärztlichen Einrichtung zwingend ein Datenschutzbeauftragter zu benennen ist, wenn mindestens zehn Mitarbeiter mit der automatisierten Datenverarbeitung ständig befasst sind.

Bei weniger als zehn derart Beschäftigten ist nach dem Verordnungswortlaut lediglich eine durchschnittliche Einzelarztpraxis von den beiden anderen Tatbeständen einer Benennungspflicht ausgenommen.

Umstritten und noch nicht rechtssicher geklärt ist die Frage, ob dies bedeutet, dass alle sonstigen Arzteinrichtungen, also Praxen mit mehreren Berufsträgern, wie Berufsausübungsgemeinschaften, Mehrarzteinrichtungen wie ein MZV oder Organisationsgemeinschaften wie Praxisgemeinschaften, zwingend im Umkehrschluss einen Datenschutzbeauftragten benennen müssen, wenn diese weniger als zehn Beschäftigte haben. Hierfür spricht, dass der Wortlaut der Verordnung ausdrücklich die Verarbeitung lediglich durch einen einzelnen Arzt als nicht umfangreich privilegiert.

Dagegen lassen sich jedoch folgende Argumente anführen: Die Bundesärztekammer und die Kassenärztliche Bundesvereinigung vertreten diesbezüglich in ihren Hinweisen vom Februar 2018 in Bezug auf Berufsausübungsgemeinschafen eine andere Auffassung, wenn dort die Behandlung durch einen „einzelnen Arzt“ erfolgt und dieser die Dokumentation verantwortet. Wenn in einer Berufsausübungsgemeinschaft mit mehreren Ärzten im Vergleich zum durchschnittlichen Einzelarzt keine umfangreiche Verarbeitung stattfindet, wenn also keine signifikant höhere Anzahl an Patientendatensätzen verarbeitet wird, dann könne man auch hiernach nicht von einer umfangreichen Verarbeitung ausgehen (vgl. BÄK/KBV, a. a. O). Folglich werde dann auch kein Datenschutzbeauftragter benötigt. Dieses Argument lässt sich aus Sicht des Verfassers zumindest dann gut vertreten, wenn es sich um eine übliche BAG handelt, die weder fach- noch ortsübergreifend tätig ist und auch aufgrund der weiteren Umstände des Einzelfalls, insbesondere Praxisgröße, Patientenanzahl sowie geplanten Verarbeitungen, sich hiervon keine abweichende Beurteilung ergibt.

Die gleiche Rechtsunsicherheit gilt für Organisationsgemeinschaften wie einer Praxisgemeinschaft. Denn hier arbeiten zwar mehrere Ärzte unter gemeinsamer Nutzung der Infrastruktur zusammen, es liegen aber eigentlich getrennte Praxen vor, d. h. es findet eine getrennte Behandlung, Dokumentation, Abrechnung und damit eine getrennte Datenverarbeitung statt. Bundesärztekammer und KBV vertreten auch hier die Auffassung, dass für diese nichts anderes gelten kann als für eine Einzelarztpraxis, da die Voraussetzungen des Erwägungsgrundes 91 aufgrund der getrennten Behandlung durch nur einen Arzt in diesen Fällen regelmäßig erfüllt werden, sodass keine Benennungspflicht vorliegt. Auch der Verfasser ist der Meinung, dass für Praxisgemeinschaften, wenn aufgrund der übrigen Umstände keine abweichende Beurteilung einer umfangreichen Verarbeitung gerechtfertigt ist, diese Privilegierung gelten muss.

Eine rechtssichere Auskunft für BAGs, MVZs und Praxisgemeinschaften verbietet sich bedauerlicherweise mangels abschließend geklärter Rechtslage. Folglich muss aus juristischer Sicht diesen Einrichtungen aus Gründen der Rechtssicherheit, gerade im Hinblick auf die Bußgelder, geraten werden, einen Datenschutzbeauftragten zu benennen, wenn sie weniger als 10 Beschäftigte unterhalten.

Zur Rechtssicherheit wird auch empfohlen, dies mit der jeweils zuständigen Landesdatenschutzbehörde zu klären, da diese die Einhaltung der DSGVO überwacht.

Somit ist dies leider abermals eine Frage, die rechtlich nicht abschließend geklärt ist und abgewartet werden muss, wie die Landesdatenschutzbehörden oder auch die künftige Rechtsprechung sich hierzu positionieren werden.

Wer kann Datenschutzbeauftragter sein?

Die DSGVO sieht ausdrücklich vor, dass sowohl ein Mitarbeiter der Arztpraxis (interner Datenschutzbeauftragter) als auch ein Dritter außerhalb der Arztpraxis (externer Datenschutzbeauftragter) zum Datenschutzbeauftragten benannt werden kann.

Mit dem externen Datenschutzbeauftragten muss ein Dienstleistungsvertrag abgeschlossen werden, auf dessen Grundlage er tätig wird. Dieser muss auch zudem zur Geheimhaltung verpflichtet werden, da ansonsten eine Strafbarkeit nach § 203 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB droht.

Bei der Benennung eines internen Datenschutzbeauftragten ist zu beachten, dass der Praxisinhaber nach herrschender Meinung selbst nicht Datenschutzbeauftragter sein kann, da sich aus der gleichzeitigen Stellung als Verantwortlicher und Datenschutzbeauftragter Interessenkonflikte ergeben können, die nach der DSGVO ausgeschlossen sein müssen. Dem internen Datenschutzbeauftragten muss zur Erfüllung seiner Aufgaben und zur Erhaltung seiner Fachkunde die erforderliche Arbeitszeit gewährt werden. Der konkrete Umfang muss im Einzelfall bestimmt werden. Des Weiteren muss der Praxisinhaber die für die Erfüllung dieser Aufgaben sowie die zur Erhaltung des Fachwissens erforderlichen Ressourcen und den Zugang zu personenbezogenen Daten und Verarbeitungsvorgängen stellen. Dies bedeutet, dass hierunter unter anderem auch die Stellung ausreichender finanzieller Mittel, aus Sicht des Verfassers beispielsweise für Aus-, Fort- und Weiterbildungsveranstaltungen, fällt.

Anzumerken ist noch zum einen, dass der Datenschutzbeauftragte bei der Ausübung seiner Tätigkeit weisungsfrei ist. Zum anderen besteht ein gesetzlicher Abberufungs- und Sonderkündigungsschutz, wenn ein Datenschutzbeauftragter verpflichtend ist, dessen Benennung also nicht auf rein freiwilliger Basis erfolgt. Sowohl eine Abberufung als auch eine Kündigung sind dann nämlich nur aus wichtigem Grund wie im Falle einer fristlosten Kündigung nach § 626 BGB möglich. Sofern die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter regulär beendet wird, ist zudem nach § 6 Abs. 4 Satz 3 i. V. m. § 38 Abs. 2 BDSGneu eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses für ein Jahr ausgeschlossen, sofern nicht eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gerechtfertigt ist.

Welche Qualifikation muss ein Datenschutzbeauftragter besitzen?

Nach Art. 37 Abs. 5 DSGVO wird dieser auf der Grundlage seiner beruflichen Qualifikation und insbesondere des Fachwissens auf dem Gebiet des Datenschutzrechts und der Datenschutzpraxis sowie seiner Fähigkeit zur Erfüllung der in Art. 39 DSGVO genannten Aufgaben benannt. Der Umfang der Datenverarbeitung und der Schutzbedarf der personenbezogenen Daten sind nach der DSGVO der Maßstab für die erforderliche Fachkunde. Der Datenschutzbeauftragte benötigt damit, wie nach bisheriger Rechtslage auch, entsprechende rechtliche, technische und organisatorische Kenntnisse.

Gemäß dem Beschluss der obersten Aufsichtsbehörden für den Datenschutz im nicht-öffentlichen Bereich vom 24./25.11.2010 über die Mindestanforderungen an Fachkunde und Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten nach dem alten BDSG, der aus Sicht des Verfassers aber nach wie vor als maßgebliche Orientierungshilfe herangezogen werden kann, muss dieser zum einen über allgemeine datenschutzrechtliche und technisch-organisatorische Kenntnisse sowie zum anderen über solch branchenspezifische Kenntnisse verfügen.

Zum allgemeinen Datenschutzrecht zählen:

  • Grundkenntnisse zu verfassungsrechtlich garantierten Persönlichkeitsrechten der Betroffenen und Mitarbeiter des Verantwortlichen und
  • umfassende Kenntnisse zum Inhalt und zur rechtlichen Anwendung der für den Verantwortlichen einschlägigen Regelungen der DSGVO und des BDSGneu, auch technischer und organisatorischer Art, sowie
  • Kenntnisse des Anwendungsbereiches datenschutzrechtlicher und einschlägiger technischer Vorschriften, der Datenschutzprinzipien und der Datensicherheitsanforderungen insbesondere nach Art. 32 DSGVO.

Die branchenspezifischen Kenntnisse umfassen [2]:

  • umfassende Kenntnisse der spezialgesetzlichen datenschutzrelevanten Vorschriften, die für das eigene Unternehmen relevant sind,
  • Kenntnisse der Informations- und Telekommunikationstechnologie und der Datensicherheit (physische Sicherheit, Kryptographie, Netzwerksicherheit, Schadsoftware und Schutzmaßnahmen, etc.),
  • betriebswirtschaftliche Grundkompetenz (Personalwirtschaft, Controlling, Finanzwesen, Vertrieb, Management, Marketing etc.),
  • Kenntnisse der technischen und organisatorischen Struktur sowie deren Wechselwirkung bei dem zu betreuenden Verantwortlichen (Aufbau- und Ablaufstruktur bzw. Organisation der verantwortlichen Stelle) und
  • Kenntnisse im praktischen Datenschutzmanagement eines Verantwortlichen (z. B. Durchführung von Kontrollen, Beratung, Strategieentwicklung, Dokumentation, Verzeichnisse, Logfile-Auswertung, Risikomanagement, Analyse von Sicherheitskonzepten, Betriebsvereinbarungen, Videoüberwachungen, Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat etc.).

Wie der aufmerksame Leser erkennt, sind dies lediglich die zu gewährleistenden Mindestanforderungen. Es wird somit deutlich, dass an die Fachkunde des Datenschutzbeauftragten hohe Anforderungen gestellt werden. Aus diesen Gründen wird man um eine Empfehlung, dass nur eine Person zum Datenschutzbeauftragten benannt werden sollte, die entsprechend geeignete Aus-, Fort- und Weiterbildungsveranstaltungen absolviert hat, nicht herumkommen.

Form und Befristung der Benennung

Weder die DSGVO noch das BDSGneu schreiben eine einzuhaltende Form vor. Aus Nachweisgründen empfiehlt sich jedoch die Schriftform oder zumindest die Textform. Auch über eine Dauer der Benennung wird nicht festgelegt, sodass grundsätzlich eine befristete Benennung zulässig ist. Allerdings muss darauf geachtet werden, dass die Befristung nicht zu kurz gewählt wird, da hierdurch die zu gewährleistende Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten gefährdet werden kann. Hier wird man wohl davon ausgehen müssen, dass eine lediglich sechsmonatige Befristung zur Probezeit für neu eingestellte Datenschutzbeauftragte unwirksam sein dürfte (vgl. Arbeitsgericht Dortmund, Urteil vom 20.02.2013 – 10 Ca 4800/12). Allgemein wird von einer wirksamen Befristung ausgegangen, wenn diese mindestens zwei Jahre beträgt, da nur dann der Datenschutzbeauftragte seine Aufgaben sinnvoll wahrnehmen kann.

Fazit

Der Datenschutz und dessen praktische bzw. technisch-organisatorische Umsetzung sind keine einfachen Themen. Es muss in jedem Einzelfall genauestens geprüft werden, ob ein Datenschutzbeauftragter benötigt wird, wer damit beauftragt wird und ob diese Person auch die notwendigen Anforderungen, die einem Datenschutzbeauftragten abverlangt werden, erfüllen kann. Aufgrund der zum Teil noch ungeklärten Rechtslage ist es allerdings leider auch für Juristen oftmals schwer und beruflich unbefriedigend, wenn in einigen Fällen keine eindeutigen und abschließend gesicherten Rechtsauskünfte erteilt werden können.

Literatur

[1] vgl. BÄK/KBV, Hinweise und Empfehlungen zur ärztlichen Schweigepflicht, Datenschutz und Datenverarbeitung in der Arztpraxis, Dt. Ärzteblatt 2018; 115 (10): A-453/B-395/C-395; DOI: 10.3238/arztebl.2018.ds01

[2] s. hierzu insgesamt: Beschluss der obersten Aufsichtsbehörden für den Datenschutz im nicht-öffentlichen Bereich, Mindestanforderungen an Fachkunde und Unabhängigkeit des Beauftragten für den Datenschutz nach § 4f Abs. 2 und 3 BDSG, S. 1-2, unter: https://www.bfdi.bund.de/SharedDocs/Publikationen/Entschliessungssammlung/DuesseldorferKreis/24112010-MindestanforderungenAnFachkunde.html

PRAXISTIPP

Am 25.05.2018 traten die neue EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und das hiermit korrespondierende neue Bundesdatenschutzgesetz (BDSGneu) in Kraft. Die darin enthaltenen Regelungen gelten unmittelbar und sind somit ab diesem Zeitpunkt für Ärzte verbindlich, d. h. sowohl die DSGVO als auch das BDSGneu sind zu beachten.

Die für Arztpraxen einschlägigsten Neuerungen hat der BDC-Justitiar Herr Dr. J. Heberer für Sie in enem Artikel „Das neue Datenschutzrecht“ zusammengestellt. Sie finden ihn HIER auf BDC|Online.

Der BDC ermöglicht seinen Mitgliedern im Rahmen von individuellen Einzelvertragsvereinbarung gemeinsam mit dem BDC-Datenschutzbeauftragten Herrn Menge (bei Bedarf Kontakt via BDC) die neue Datenschutzgrundverordnung in der eigenen Praxis zu organisieren und einzuhalten.

Heberer J: Der Datenschutzbeauftragte in Arztpraxen. Passion Chirurgie. 2018 September, 8(09): Artikel 04_09.

Update 2018: Honorararzt und Antikorruption

Antikorruption

Zunächst bleibt es dabei: In der Gesamtschau mit den Risiken der Scheinselbständigkeit, den Problemen bei der Erbringung von Wahlleistungen und der Gefahr eines „verdeckten Belegarztverhältnisses“ raten wir nach wie vor zu Teilzeit-Anstellungen zwischen Vertragsärzten und Krankenhäusern anstelle von Honorararztverträgen.

Der reine Honorar- bzw. Kooperationsarzt hat dort nach wie vor seine Berechtigung, wo tatsächlich eine nur konsiliarärztliche Hinzuziehung in besonderen Fällen und die Behandlung von Regelleistungspatienten des Krankenhauses im Vordergrund stehen.

Auch im Anstellungsverhältnis sind die Themen der erforderlichen Angemessenheit der Vergütung bzw. des lauteren Wettbewerbs und der Zuweiserpauschale jedoch relevant. Es reicht mithin nicht, bestehende Kooperationen umzustellen. Die Partner müssen sich dezidiert mit den vorgenannten Rechtsfragen befassen, um zu einer rechtskonformen und für beide Parteien tragfähigen Lösung zu kommen. Das Dilemma der Ärzte ist es, dass es nach wie vor eine rechtssichere Ausgestaltung mangels klarer gesetzlicher Vorgaben oder verbindlicher höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht gibt. Es gibt bis dato nicht einmal erstinstanzgerichtliche Urteile, welche die Grenzen angemessener Vergütung im Sinne der antikorruptionsrechtlichen Vorgaben festlegen würden.

Es ist hierbei jedoch nach einer sich offenbar zunehmend durchsetzenden Auffassung der falsche Ansatz, die Angemessenheit der Vergütung der mit einem Krankenhaus kooperierenden Ärzte und BAGen rein in der „Welt“ Krankenhaus zu beurteilen und z. B. allein die in der InEK-Matrix ausgewiesenen ärztlichen Bestandteile wie für reine Krankenhausärzte als maßgeblich anzusehen. Denn auch bei einer Teilzeittätigkeit bleibt der niedergelassene Arzt ein primär freiberuflicher Unternehmer, dessen versorgungsübergreifende Position in der heutigen Realität der Krankenhäuser für diese und für die Sicherstellung der Versorgung allgemein von essenzieller Wichtigkeit ist. Dieser besonderen Situation des Arztes, der sich eben in zwei „Welten“ bewegt, müssen die Vertragspartner gerecht werden.

Gerade die hoch spezialisierten und qualifizierten teilzeitig angestellten Ärzte, insbesondere auch deren kooperierende BAGen erbringen in aller Regel diverse Begleitleistungen im Sinne des Krankenhauses, wie z. B. Ausbildung, Qualitätsmanagement, Beurteilung von MDK-Gutachten, Zertifizierungshilfe etc. Diese Leistungen werden von InEK eben nicht abgebildet und führen auch nicht zu einer verdeckten Belegarztstellung, da sie krankenhausspezifisch sind.

Auch werden in aller Regel durch diese externen Ärzte weniger Ressourcen in Anspruch genommen als vom Durchschnitt der Abteilungen. Dies lässt die Wirtschaftlichkeit einer solchen Abteilung im Unterschied zur Kontrolle der Gesamtwirtschaftlichkeit eines Hauses völlig anders aussehen.

Es kann deshalb nicht dem lauteren Wettbewerb widersprechen, wenn sich der KH-Träger gerade unter Beachtung seiner eigenen Wirtschaftlichkeit ein solches „Gesamtpaket“ für eine entsprechende faire Honorierung einkauft, dies hat nichts mit Zuweiserpauschalen zu tun.

Für die Beurteilung angemessener DRG-Anteile von Kooperationärzten können zudem die Unterschiede zwischen Beleg- und HA-DRG viel aussagekräftiger als die InEK-Matrix sein, da sich hieraus Anhaltspunkte für die Bewertung der stationären Leistungen des niedergelassenen Arztes widerspiegeln.

Nach dem aktuellen DRG-Bericht für 2018 ergibt sich bei den kalkulierten belegärztlichen DRG über alle Fachgruppen errechnet eine Differenz zu den Hauptabteilungs-DRG von sogar 32,8 Prozent! Im Bereich der Orthopädie und Unfallchirurgie beträgt die Differenz immer noch 18,2 Prozent.

Von wesentlicher Relevanz ist in diesem Zusammenhang auch die Tatsache, dass beim Honorar-Belegarztmodell gem. § 121 Absatz 5 SGB V eine Reduzierung des HA-DRG um 20 Prozent erfolgt, was sich allein durch das Einsparpotenzial bei der Kooperation mit einem niedergelassenen Arzt rechtfertigt.

Auch aus unserer Sicht bedeutet dies schon im Hinblick auf die Unterschiede der Arztanteile in den DRG und des variierenden Umfanges der vorgenannten Begleitleistungen nicht, dass eine pauschale DRG-Beteiligung in bestimmter Höhe über alle Leistungen hinweg als variable Vergütung grundsätzlich gerechtfertigt ist. Es ist aber gleichzeitig aus den vorgenannten Gründen eben doch denkbar, dass bei entsprechender umfassender Würdigung der konkreten Situation der kooperierenden Ärzte auch ein erheblich über der reinen InEK-Bewertung liegender Anteil an einer DRG als Vergütungsanteil im Einzelfall angemessen sein kann und von den Ärzten im Rahmen der Verhandlungen berechtigterweise eingefordert wird.

Das Bundesgesundheitsministerium ist bei seinen bisherigen Verlautbarungen in diesem Zusammenhang erfreulich differenziert und praxisnah. So stellt es wiederholt in den Vordergrund, dass die sektorenübergreifende Kooperation grundsätzlich gewollt und im Interesse des Patienten sei. Eine angemessene Vergütung sei zulässig und notwendig. Diese sei im Einzelfall anhand aller Umstände zu beurteilen.

Ein dogmatisches Abstellen rein auf die InEK-Matrix, für jeden Arzt, der sich auf eine stationäre Tätigkeit einlässt, wird also auch vom Ministerium nicht vertreten. Folgen können wir aber der auch dort vertretenen Ansicht, dass die Parteien gehalten sind, die Hintergründe, Kalkulationsgrundlagen und wirtschaftlichen Gesichtspunkte, die zu der vereinbarten Honorierung führten, so transparent und nachvollziehbar wie möglich auszugestalten. Hierzu gehört als wesentlicher Bestandteil aus unserer Sicht auch eine genaue Wirtschaftlichkeitsanalyse für die Abteilung, die die vorgenannten Besonderheiten und Begleitleistungen hinreichend berücksichtigt.

Dringend empfehlen wir zudem die Einbindung der Kooperation in ein professionelles Compliance-Management seitens der KH-Träger. Zu dessen Aufgabe gehört z. B. die Kontrolle des Anteils selbst eingewiesener Patienten an der Gesamttätigkeit des angestellten Kooperationsarztes. Aus unserer Sicht ist auch sicherzustellen, dass die Drittkontrolle der Krankenhauseinweisung durch einen weiteren Arzt durchgeführt wird. Denn die Prüfung des Vorliegens eines stationären Falls durch den selbst aus seiner eigenen ambulanten Praxis einweisenden Operateur birgt bereits den Anschein einer Zuweiserproblematik bzw. eines verdeckten Belegarztverhältnisses.

Nicht vergessen werden darf bei der Diskussion um die Ausgestaltung der Kooperationen aber, dass der Gesetzgeber durchaus konkrete Regelungen für die sektorenübergreifende Versorgung vorgesehen hat – nämlich in Form des Belegarztes. Das Belegarztwesen bedarf nach allgemeiner Auffassung in diversen Bereichen jedoch dringend einer strukturellen und finanziellen Anpassung. Hier ist der Gesetz- und Verordnungsgeber gefragt. Er könnte durch eine zeitgemäße und attraktivere Ausgestaltung diese Kooperationsform selbst rechtssicher gestalten, anstelle das Problem durch schwammige gesetzliche Vorgaben auf Ärzte, Krankenhäuser und die Rechtsprechung abzuwälzen.

Heberer J, Butzmann O. Update 2018: Honorararzt und Antikorruption. Passion Chirurgie. 2018 Juni, 8(06): Artikel 04_08.

Das Ende der variablen Beteiligung für Chefärzte

Abrechnung

Was bedeuten die Regelungen des § 135 c SGB V und 23 MBO?

Problemstellung

Im SGB V und in der Musterberufsordnung für Ärzte (MBO) finden sich mit dem § 135 c SGB V und dem § 23 MBO Regelungen, die dazu verleiten könnten, die variable Beteiligung der Chefärzte bzw. Krankenhausärzte auf dasjenige zu beschränken, was in keiner Weise auch nur im Ansatz einen wirtschaftlichen Anreiz für die Erbringung ärztlicher Leistungen darstellt.

§ 135 c SGB heißt im Wortlaut wie folgt:

„(1) Die Deutsche Krankenhausgesellschaft fördert im Rahmen ihrer Aufgaben die Qualität der Versorgung im Krankenhaus. Sie hat in ihren Beratungs- und Formulierungshilfen für Verträge der Krankenhäuser mit leitenden Ärzten im Einvernehmen mit der Bundesärztekammer Empfehlungen abzugeben, die sicherstellen, dass Zielvereinbarungen ausgeschlossen sind, die auf finanzielle Anreize insbesondere für einzelne Leistungen, Leistungsmengen, Leistungskomplexe oder Messgrößen hierfür abstellen. Die Empfehlungen sollen insbesondere die Unabhängigkeit medizinischer Entscheidungen sichern.

(2) Der Qualitätsbericht des Krankenhauses nach § 136b Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 hat eine Erklärung zu enthalten, die unbeschadet der Rechte Dritter Auskunft darüber gibt, ob sich das Krankenhaus bei Verträgen mit leitenden Ärzten an die Empfehlungen nach Absatz 1 Satz 2 hält. Hält sich das Krankenhaus nicht an die Empfehlungen, hat es unbeschadet der Rechte Dritter anzugeben, welche Leistungen oder Leistungsbereiche von solchen Zielvereinbarungen betroffen sind.“

§ 23 MBO lautet wie folgt:

„(1) Die Regeln dieser Berufsordnung gelten auch für Ärztinnen und Ärzte, welche ihre ärztliche Tätigkeit im Rahmen eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses oder öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses ausüben.

(2) Auch in einem Arbeits- oder Dienstverhältnis darf eine Ärztin oder ein Arzt eine Vergütung für ihre oder seine ärztliche Tätigkeit nicht dahingehend vereinbaren, dass die Vergütung die Ärztin oder den Arzt in der Unabhängigkeit ihrer oder seiner medizinischen Entscheidungen beeinträchtigt.“

Insbesondere diese Regelungen lassen den Eindruck entstehen, dass keinerlei wirtschaftlicher Anreiz mehr gestattet ist, der im Zusammenhang mit der Erbringung ärztlicher Leistungen steht. Dass dem aber nicht so ist, wird eigentlich einheitlich so gesehen. So darf verwiesen werden auf einen Artikel im Deutschen Ärzteblatt vom 08.11.2013, in dem beispielsweise es durchaus als angemessen angesehen wird, wenn ein Chefarzt nach wie vor Bonuszahlungen für Erlöse aus ambulanten und stationären Wahlleistungen erhält.

Hier ist folgendes zu lesen:

Bonuszahlung für Erlöse aus ambulanten und stationären Wahlleistungen:

Bewertung: Akzeptabel, wenn die den Erlösen aus ambulanten und stationären Wahlleistungen zugrundeliegenden medizinischen Indikationsstellungen nicht durch ökonomisches Denken in Bezug auf Erlössteigerung beeinflusst werden (Faustregel, 3. Kriterium) [1]

Wie aus dieser Veröffentlichung deutlich wird, ist also nicht jeder wirtschaftliche Anreiz von vornherein verboten. An dieser Stelle schließt sich die Stellungnahme der Koordinierungsstelle der Bundesärztekammer und des Verbandes der Leitenden Krankenhausärzte an, die beispielsweise das Erreichen eines bestimmten Unternehmensziels als akzeptabel erachten, wenn die medizinische Indikationsstellung für die erbrachten Leistungen nicht durch Erlössteigerungsdenken beeinflusst wird (Faustregel). [2]

Insofern besteht also ein durchaus von den Autoren geteilter Konsens, dass nicht jedweder ökonomischer Anreiz bei der Erbringung von medizinischen Leistungen zu verurteilen ist.

Intransparenz der Darstellung

Problematisch wird die gesamte Angelegenheit eigentlich nur deshalb, dass offensichtlich bei der Beurteilung des Zulässigen bzw. des Unzulässigen kein roter Faden zu verzeichnen ist, was insbesondere in der Praxis dazu führt, dass beispielsweise Krankenhausträger an ihre Chefärzte mit dem Wunsch herantreten, eine Beteiligung an den DRGs aufzukündigen, weil diese angeblich gegen § 135 c SGB V bzw. gegen die Musterberufsordnung verstößt und sich dies auch aus den entsprechenden Stellungnahmen der vorbenannten Stellen ergibt.

In der Tat ist beispielsweise im Deutschen Ärzteblatt in einer Stellungnahme zu lesen, dass der Umstand, dass ein Chefarzt eine Prämie von 10 % des jeweiligen DRG-Betrages der von ihm vorgenommenen operativen Eingriffe erhält, abzulehnen ist, da diese Zielvereinbarung dem Wortlaut des ehem. § 136 a SGB V, jetzt § 135 c SGB V, widerspricht. [3]

Nun ist dem § 135 c SGB V mitnichten explizit zu entnehmen, dass eine Beteiligung an den DRG-Erlösen untersagt wäre. § 135 c SGB V stellt lediglich einen abstrakten Rahmen dar, der ausgekleidet werden muss. Und an dieser Stelle darf einmal kritisch von den Autoren gefragt werden, wo denn der qualitative Unterschied zu sehen ist, ob ein Chefarzt an den ambulanten und stationären Wahlleistungen beteiligt wird oder an den jeweiligen DRG-Beträgen. Beides ist nach Auffassung der Autoren akzeptabel, wenn man die Ärzteschaft nicht unter einen Generalverdacht stellt, dass eine Indikationserweiterung allein aus ökonomischen Interessen des handelnden Arztes erfolgt.

Genau diese Unterscheidung unternimmt ja auch die Deutsche Krankenhausgesellschaft und die Bundesärztekammer, wenn sie beispielsweise Bonuszahlungen für Erlöse aus ambulanten und stationären Wahlleistungen als zulässig erachten, wenn dieser ökonomische Anreiz nicht zur Ausweitung der zugrundeliegenden Indikationen führt. Nun sei den Autoren die etwas pointierte Anmerkung gestattet, dass man sich doch seitens der handelnden Institutionen entscheiden möge, ob man die deutsche Ärzteschaft unter den Generalverdacht stellt, dass ökonomisches Handeln das ärztliche Tun bestimmt, wie sicherlich nicht, oder aber man grundsätzlich den Ärzten insofern ein gewisses Vertrauen entgegenbringt, dass für sie nach wie vor das Wohl des Patienten entscheidend ist und nicht die Schwere des eigenen Geldbeutels. Wenn man sich aber bei der Betrachtung der einzelnen Ziele davon leiten lässt, dass man den Ärzten ­ zu Recht ­ vertraut, so ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb eine DRG-Beteiligung unzulässig sein sollte, aber eine Beteiligung an den stationären Wahlleistungen zulässig.

Noch abstruser wird es insbesondere im Hinblick auf das Wohl des Patienten, wenn man sich vor Augen führt, dass beispielsweise ein Ziel zulässig sein soll, das einen Bonus auslobt, wenn man die Verweildauer auf 90 % bzw. auf 85 % des Katalogwertes unterschreitet. Dieses Zielvereinbarungselement ist nach Auffassung der handelnden Gremien nur dann akzeptabel, wenn die Verweildauerreduktion medizinisch begründet ist und unter Beachtung der Faustregel (keine ökonomischen Interessen!) erreicht wird.

Auch an diesem Ziel wird sehr schön deutlich, dass man ja dem Arzt auch hier durchaus vertraut und begründet, dass dieses Ziel dann zulässig ist, wenn der Arzt aus rein medizinischen Überlegungen handelt. Dieses Postulat des Wohles des Patienten wird auch hier also durchaus als wichtig erachtet. Es wird aber auch an dieser Stelle dem Arzt durchaus zugetraut, dass er seine eigenen ökonomischen Interessen hinten anstellt, wenn das Wohl des Patienten betroffen ist.

Wollte man diese Darstellungen und Stellungnahmen als Doppelmoral brandmarken, würde man sicherlich zu weit gehen. Die Forderung der Autoren geht vielmehr dahin, dass man der deutschen Ärzteschaft durchaus zutraut und auch vertraut, dass sie das Wohl der Patienten nicht aus den Augen verliert. Wollte man die Ärzte unter Generalverdacht stellen, so möge man dann doch bitte konsequent sein und sämtliche variablen Boni, die in irgendeiner Art und Weise mit der Leistungserbringung am Patienten in Zusammenhang stehen, abschaffen. Wenn man aber hier punktuelle Schwerpunkte setzt und dies damit rechtfertigt, dass der Arzt im konkreten Handeln nicht durch ökonomische Interessen geleitet wird, so muss dies eigentlich für das gesamte ärztliche Handeln gelten. Insofern verbietet es sich nach Auffassung der Autoren eine Art rote Linie festzustellen, die sich nach Auffassung der Autoren willkürlich darstellt. Denn die einzelne Gewichtung der Ziele als zulässig und unzulässig ist zumindest mit juristischem Augenmaß nicht mehr begründbar.

Gerade das Recht zur Erbringung wahlärztlicher Leistungen bzw. die Beteiligung der Chefärzte daran ist ein Aspekt, der seit Jahrzehnten in der Deutschen Krankenhauslandschaft Fuß gefasst hat und geradezu die variable Vergütung Nr. 1 darstellt. Auch zu Zeiten, als Chefärzte an großen Häusern durchaus erheblich mehr Einnahmen aus der Abrechnung wahlärztlicher Leistungen erzielt haben, als dies heute üblich ist, ging kein Aufschrei durch die Republik, dass die Indikation bei der Behandlung von Privatpatienten allein aufgrund ökonomischer Interessen erfolgt ist. Der Gesetzgeber mag sich daher von den Verfassern dieses Artikels eine gewisse Augenwischerei unterstellen lassen.

Dass dies tatsächlich ein berechtigter Vorwurf ist, macht beispielsweise auch die Regelung des § 136 b SGB V deutlich. Dieser lautet wie folgt:

„(1) Der Gemeinsame Bundesausschuss fasst für zugelassene Krankenhäuser grundsätzlich einheitlich für alle Patientinnen und Patienten auch Beschlüsse über

  1. die im Abstand von fünf Jahren zu erbringenden Nachweise über die Erfüllung der Fortbildungspflichten der Fachärzte, der Psychologischen Psychotherapeuten und der Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten,
  2. einen Katalog planbarer Leistungen, bei denen die Qualität des Behandlungsergebnisses von der Menge der erbrachten Leistungen abhängig ist, sowie Mindestmengen für die jeweiligen Leistungen je Arzt oder Standort eines Krankenhauses oder je Arzt und Standort eines Krankenhauses und Ausnahmetatbestände,
  3. Inhalt, Umfang und Datenformat eines jährlich zu veröffentlichenden strukturierten Qualitätsberichts der zugelassenen Krankenhäuser,
  4. vier Leistungen oder Leistungsbereiche, zu denen Verträge nach § 110a mit Anreizen für die Einhaltung besonderer Qualitätsanforderungen erprobt werden sollen,
  5. einen Katalog von Leistungen oder Leistungsbereichen, die sich für eine qualitätsabhängige Vergütung mit Zu- und Abschlägen eignen, sowie Qualitätsziele und Qualitätsindikatoren.

§ 136 Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend. Der Verband der Privaten Krankenversicherung, die Bundesärztekammer sowie die Berufsorganisationen der Pflegeberufe sind bei den Beschlüssen nach den Nummern 1 bis 5 zu beteiligen; bei den Beschlüssen nach den Nummern 1 und 3 ist zusätzlich die Bundespsychotherapeutenkammer zu beteiligen.“

Führt man sich die Regelungen des § 136 b Abs. 1 1 Nr. 2 SGB V vor Augen, so wird nunmehr vom Gesetzgeber vorgeschlagen, dass der gemeinsame Bundesausschuss gewisse Mindestmengen vorschreibt, die für die Erbringung gewisser ärztlicher Leistungen notwendig sind. Mit anderen Worten schafft der Gesetzgeber hier von sich aus bereits einen Anreiz, wollte man den Ärzten böswilliges Handeln unterstellen, dass gewisse Mindestmengen erreicht werden, um die Leistung zukünftig erbringen zu können. Davon hängen dann auch der wirtschaftliche Erfolg der jeweiligen Abteilung und des Krankenhauses ab und damit realiter auch die Existenz des Chefarztes. Denn aus der anwaltlichen Praxis ist es gerade der Trennungsgrund Nr. 1, insbesondere in der privaten Krankenhausträgerlandschaft, wenn der Chefarzt neu deutsch nicht so „performt“, wie sich dies der Krankenhausträger wünscht. Insofern hängt nicht nur ein gewisser Anteil der Vergütungskomponente des Chefarztes am wirtschaftlichen Erfolg seiner Abteilung und des ganzen Krankenhauses, sondern seine gesamte Existenz in diesem Krankenhaus. Denn nicht selten wird der Trennungswunsch des Krankenhausträgers manifest, wenn die Umsatzzahlen der Abteilung sinken. Auch dies macht wiederum deutlich, wie vollkommen an der Realität vorbei die gesetzliche Regelung des § 135 c SGB V ist. Denn wenn man dem Arzt unterstellt, dass das Postulat seines Handelns nicht das Wohl des Patienten, sondern das Wohl der eigenen Person in wirtschaftlicher Hinsicht ist, dann müsste man in der Konsequenz die Uhren auf „Null“ stellen und das Gesundheitswesen vollständig verstaatlichen, sich von der Idee der wirtschaftlichen Krankenversorgung verabschieden und letztlich diese als dasjenige sehen, was sie nämlich tatsächlich ist, ein Grundbedürfnis im Zusammenhang mit der Versorgung der Bevölkerung.

Fazit

Insgesamt wollen die Autoren nicht missverstanden werden. Selbstverständlich hat in der Vergangenheit der ein oder andere Skandal dazu geführt, dass man hier argwöhnisch werden kann. Was die Gesetzgebung aber nunmehr mit § 135 c SGB V verabschiedet hat, ist in sich nicht kongruent. Insbesondere aber auch die Ausgestaltung durch die entsprechenden Vorschläge der Deutschen Krankenhausgesellschaft und des Gemeinsamen Bundesausschusses sind in sich nicht nachvollziehbar und schlüssig. Hier wird punktuell gewichtet. Es wird vereinzelt den Ärzten unterstellt, dass hier der wirtschaftliche Anreiz im Vordergrund steht, wenngleich man bei letztlich fast gleichartigen Vergütungsbestandteilen andererseits dem Arzt durchaus zutraut, das eigene Handeln nicht unter das Postulat des eigenen wirtschaftlichen Erfolges zu stellen.

Der Gesetzgeber selbst hat beispielsweise mit der Vorgabe von gewissen Mindestmengen dazu Anlass gegeben, dass hier möglicherweise schräge Anreize bei der Leistungserbringung von vornherein vorgesehen sind.

Ganz klar muss aber betont werden, dass ein Verstoß gegen die Regelung des § 135 c SGB V letztlich mehr oder weniger unbeachtlich ist. Denn die Regelung des § 135 c Abs. 2 SGB V macht ja deutlich, dass man eine Nichteinhaltung der entsprechenden Empfehlungen nur im Qualitätsbericht veröffentlichen muss. Die Regelung des § 23 MBO führt auch nicht dazu, dass hier etwas anderes gilt.

Denn entweder ist § 23 MBO der Tod jeglicher variabler finanzieller Beteiligung im direkten Zusammenhang mit der Leistungserbringung am Patienten oder aber nicht. Insofern verbietet sich eine qualitative Abstufung beispielsweise im Zusammenhang mit der Erbringung wahlärztlicher Leistungen und einer Beteiligung an den DRGs.

Ein direktes striktes Verbot der in Rede stehenden Chefarzt-Boni ist daraus nicht zu entnehmen und dürfte im Übrigen auch verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt sein.

Alles in allem appellieren daher die Verfasser dieses Artikels dafür, mit einem gewissen Augenmaß zu agieren, insbesondere was die Gestaltung von Chefarztdienstverträgen angeht. Sie verwahren sich insbesondere dagegen, dass man einen punktuellen Generalverdacht gegen die deutsche Ärzteschaft durch Empfehlungen manifestiert, die bei näherer Betrachtung in sich alles andere als kongruent sind.

Literatur

[1] vgl. Flintrop, Deutsches Ärzteblatt, Jg. 110, Heft 45, 08.11.2013, A2108 ff.
[2] Deutsches Ärzteblatt 13. November 2015, DOI: 10.3238/aerztebl.2015.zielvereinbarung2015_01
[3] vgl. Flintrop, a.a.O.

Heberer J. / Hüttl P. Das Ende der variablen Beteiligung für Chefärzte. Passion Chirurgie. 2017 Juli, 7(07): Artikel 04_09.

F&A: Wahlfreiheit des Krankenhauses eines BG-Patienten eingeschränkt

Fragen&Antworten

Frage:

Ein niedergelassener Chirurg fragt an, ob die Wahlfreiheit eines BG-Patienten hinsichtlich des Krankenhauses eingeschränkt ist, wenn es sich um eine Verletzung im Rahmen des Verletzungsartenverfahrens handelt.

Antwort:

Das Verletzungsartenverfahren (VAV) findet Anwendung bei bestimmten schweren Verletzungen eines BG-Patienten. Der Verletzte benötigt deshalb eine sofortige besondere unfallmedizinische Behandlung, sodass eine Vorstellungspflicht in speziellen, für das Verletzungsartenverfahren zugelassenen Krankenhäusern besteht. Dies bedeutet zum einen, dass der niedergelassene Arzt die Vorstellungspflicht im Rahmen des berufsgenossenschaftlichen Heilverfahrens zu beachten hat, sodass er gemäß § 37 Abs. 1 Vertrag Ärzte/UV-Träger dafür zu sorgen hat, dass der Unfallverletzte unverzüglich in ein von den Landesverbänden der DGUV am VAV beteiligtes Krankenhaus überwiesen wird.

Eine Ausnahme von der Überweisungsverpflichtung ist nach Ansicht des Verfassers lediglich dann gegeben, wenn es sich in den in den Erläuterungen zu Nummer 8 des Verletzungsartenverzeichnisses mit einem „(V)“ gekennzeichneten Fällen bei dem behandelnden Arzt um einen Handchirurgen handelt, der an der Behandlung Unfallverletzter von einem Landesverband der DGUV beteiligt ist oder in den in den Erläuterungen zu Nummer 8 des Verletzungsartenverzeichnisses mit einem „(S)“ gekennzeichneten Fällen, wenn die Behandlung in einer von den Landesverbänden der DGUV beteiligten handchirurgischen Spezialeinrichtung erfolgt (§ 37 Abs. 3 Vertrag Ärzte/UV-Träger).

Nach Vorstellung im Krankenhaus obliegt sodann die Entscheidung, ob eine stationäre oder ambulante Behandlung erforderlich ist, dem am Krankenhaus tätigen Durchgangsarzt. Dieser trifft seine Entscheidung nach Art oder Schwere der Verletzung. Insofern ist bei einem BG-Patienten aus Sicht des Verfassers aufgrund der Besonderheiten der gesetzlichen Unfallversicherung das Wahlrecht des Patienten zulässigerweise eingeschränkt, insbesondere wenn es sich um ein VAV handelt. Er muss sich hier durch ein am VAV zugelassenes Krankenhaus behandeln lassen, sofern nicht ein Ausnahmefall des § 37 Abs. 3 vorliegt. Im Rahmen einer D-Arzt-Behandlung hat der Patient lediglich unter den zugelassenen D-Ärzten die freie Arztwahl

Heberer J. F+A: Wahlfreiheit des Krankenhauses eines BG-Patientenen eingeschränkt. Passion Chirurgie. 2017 Juli; 7(07): Artikel 04_11.

Der Kooperationsarzt – aus juristischer Sicht eine geeignete Alternative zum Belegarzt?

Recht&Versicherung

Der Belegarzt ist die seit langem etablierte und gesetzlich normierte Möglichkeit der sektorenübergreifenden Kooperation zwischen niedergelassenem Arzt und Krankenhaus. In vielen Fällen wurde er jedoch – insbesondere aus finanziellen Motiven – zwischenzeitlich von Kooperationsarzt, oder auch Honorararztmodellen abgelöst.

Gleichzeitig haben sich jedoch zunehmend erhebliche rechtliche Hürden für die Kooperationsarztmodelle ergeben, die die Vertragspartner dazu zwingen, die Verträge den neuen Anforderungen anzupassen. Insbesondere die Neuregelungen durch das Antikorruptionsgesetz werden von Krankenhausträgern zunehmend genutzt, um bestehende vertragliche Regelungen zu kündigen und durch neue Verträge mit in der Regel deutlich schlechteren Konditionen für die externen Ärzte zu ersetzen.

Die rechtlichen Unterschiede zwischen Kooperationsarzt und Belegarzt

Bei dem Kooperationsarzt oder auch Honorararzt handelt es sich um einen externen Arzt, der mit dem Krankenhausträger im Rahmen eines freien Mitarbeiterverhältnisses zusammenarbeitet und gleichzeitig häufig in niedergelassener Praxis arbeitet oder aber auch an weiteren Standorten als Kooperationsarzt tätig ist. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 des Krankenhausentgeltgesetzes (KHEntgG) können Krankenhausleistungen auch durch nicht fest angestellte Ärztinnen und Ärzte erbracht werden. Hier ist also der Kooperationsarzt, wenn auch nur rudimentär, gesetzlich normiert. Weitergehende Regelungen, die die Rechte und Pflichten des Kooperationsarztes festlegen, sind im Gesetz jedoch nicht vorhanden. Ausdrücklich nicht zu den Krankenhausleistungen gehören gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 KHEntgG hingegen die Leistungen der Belegärzte. Dieser nimmt gem. § 121 Abs. 3 SGB V, § 18 Abs. 1 KHEntgG an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Sie rechnen ihre ärztlichen Leistungen also über die KV ab. Zwar ist es gem. § 121 Abs. 5 SGB V, § 18 Abs. 3 KHEntgG, ebenfalls möglich, dass auch der Belegarzt im Rahmen einer Honorarvereinbarung mit dem Krankenhausträger tätig wird. Dieses Modell hat sich in der Praxis jedoch nicht durchgesetzt, da nach den gesetzlichen Vorgaben gleichzeitig das Hauptabteilungs-DRG auf 80 % reduziert wird.

Kooperationsarzt versus Belegarzt

Die Vorteile des Kooperationsarztmodells liegen klar auf der Hand:

Der Krankenhausträger erhält das volle Hauptabteilungs-DRG im Gegensatz zum reduzierten Beleg-DRG. Gleichzeitig tritt der Kooperationsarzt gegenüber dem Patienten als Arzt des Krankenhauses auf, welches hierdurch sein Leistungsspektrum ausweiten und mit diesen Spezialisten werben kann. Er muss aber dennoch im Unterschied zum angestellten Arzt für den freiberuflichen Honorararzt keine Sozialabgaben leisten, keine Zahlungen im Krankheitsfall oder im Urlaub leisten und keinen Kündigungsschutz beachten. Diese Vorteile werden jedoch zunehmend relativiert.

So ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 16.10.2014, Az. III ZR 85/14) dem Kooperationsarzt nicht erlaubt, mit Wahlleistungspatienten Vereinbarungen über die Behandlung gegen Privatrechnung abzuschließen. Diese Möglichkeit sei nach den zwingenden Vorgaben des § 17 Abs. 3 Satz 1 KHEntgG angestellten Ärzten des Krankenhauses vorbehalten.

Des Weiteren sieht sich der Krankenhausträger nicht selten mit dem Vorwurf der Scheinselbständigkeit von Kooperationsärzten konfrontiert. Aufgrund der häufigen faktischen Weisungsgebundenheit in Bezug auf Dauer und Lage der Arbeitszeit sowie Inhalt der Tätigkeit läuft er deshalb Gefahr, dass die Sozialversicherungsträger von ihm die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen (rückwirkend) fordern.

Auch die Gefahr des Vorwurfs der Zuweisung von Patienten gegen Entgelt stellt ein nicht unerhebliches Risiko dar, welches beim Belegarzt nicht vorhanden ist. Wenn nämlich niedergelassene Ärzte Patienten in das Krankenhaus einweisen und diese dort im Rahmen eines Kooperationsvertrages selbst gegen Honorar operieren, kann dies einen Verstoß gegen den neuen Antikorruptionsparagraphen § 299a des Strafgesetzbuch und des Berufsrechts darstellen. Geprüft wird hierbei die Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung, die im Einzelfall nicht leicht zu bestimmen ist und Sache zukünftiger Rechtsprechung sein wird. Von dem Wert der INeK-Kalkulation für den jeweiligen Anteil des Arztlohnes am DRG bis zur GOÄ-Berechnung der ärztlichen Leistung gibt es eine Bandbreite von Ansatzpunkten, um dem Sonderstatus des freiberuflichen Honorararztes und dessen angemessenen Honoraranspruch gerecht zu werden.

Im Gegensatz dazu hat der gesetzlich weitgehend legitimierte Belegarzt diese Probleme kaum. Da er nach der Definition schon keine Krankenhausleistungen erbringt, ist weder die Scheinselbständigkeitsproblematik relevant, noch ist eine Zuweisung gegen Entgelt hier gegeben, da er vom Krankenhausträger keine direkte Vergütung erhält (von denkbaren Konstellationen im Rahmen des vorgenannten, bisher aber nicht praxisrelevanten Honorarvertragsmodells abgesehen).

Lediglich die Behandlung von Wahlleistungspatienten ist auch bei ihm problematisch. Privatleistungen kann auch der Belegarzt nach herrschender Meinung nur dann erbringen, wenn es sich um reine Privatpatienten handelt oder aber ein schriftlicher Behandlungsvertrag zwischen Arzt und Patient im Sinne des § 18 Abs. 8 Nr. 2 Bundesmantelvertrag-Ärzte abgeschlossen wurde.

Fazit

Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass das Kooperationsarztmodell im Hinblick auf die in der Regel höhere Vergütung und die flexiblere Vertragsgestaltung einerseits klar im Vorteil gegenüber dem Belegarzt ist. Dieser Vorteil wird sich jedoch durch größere Rechtsunsicherheit im Vergleich zur belegärztlichen Variante „erkauft“.

Aus unserer Sicht ist deshalb für die weitere Entwicklung beider Modelle maßgeblich entscheidend, welche Gestaltungsspielräume die Rechtsprechung den Kooperationsarztmodellen zukünftig belassen wird. Nach derzeitigem Stand hat das Belegarztwesen jedoch keinesfalls schon ausgedient.

Heberer J. / Butzmann O. Der Kooperationsarzt – aus juristischer Sicht eine geeignete Alternative zum Belegarzt? Passion Chirurgie. 2017 April, 7(04): Artikel 04_08.

Frage & Antwort: Sozialabgaben bei Klinik-Rufbereitschaft niedergelassener Ärzte

Fragen&Antworten, Recht&Versicherung

Frage:

Ein niedergelassener Chirurg fragt an, ob seine Einbindung in den Rufbereitschaftsdienst einer Klinikabteilung als abhängige Beschäftigung oder als selbständige Tätigkeit zu qualifizieren sei. Hiervon nämlich sei abhängig, ob Sozialabgaben abzuführen sind.

Antwort:

Das Landessozialgericht Baden-Württemberg hat in einem ähnlichen Fall mit Beschluss vom 20.08.2015 entschieden, dass ein niedergelassener Arzt, der nach dem zwischen ihm und dem Krankenhaus geschlossenen Vertrag in die Rufbereitschaft einer Sektion einer Abteilung eines Krankenhauses eingebunden ist, abhängig beschäftigt ist (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 20.08.2015, Az.: L 4 R 1001/15). Im hier angesprochenen Fall handelte es sich um einen Facharzt für Allgemeinchirurgie und Facharzt für Kinderchirurgie, der zuvor bei dem Krankenhaus angestellt gewesen ist. Nachdem er in eigener Praxis selbständig arbeitete, schloss er aber einen Vertrag mit seinem vorherigen Arbeitgeber und vereinbarte, dass er an etwa zwei Wochenenden pro Monat in den Rufbereitschaftsdienst eingebunden wird. Die Parteien vereinbarten ausdrücklich im Vertrag, dass der niedergelassene Arzt seine Leistungen selbständig und höchstpersönlich zu erbringen habe. Zur Klärung der Frage, ob der niedergelassene Arzt während seiner Rufbereitschaft vom Krankenhaus abhängig beschäftigt wurde, hielt das Gericht jedoch nicht das für entscheidend, was die Parteien vereinbart hatten. Vielmehr sei das Gesamtbild der Arbeitsleistung ausschlaggebend. Hierbei sprächen aber sämtliche Umstände dafür, dass die ausgeübte Tätigkeit als Arzt im Rahmen der Rufbereitschaft in einem abhängigen und in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis erfolge. Denn der Arzt ist während seiner Rufbereitschaft insbesondere in den Betrieb des Krankenhauses eingegliedert und weisungsabhängig. Überdies ist der Arzt verpflichtet, dem Krankenhaus die bei Untersuchungen oder Behandlungen erhobenen Befunde, die sich daraus ergebenden Beurteilungen und die ärztlichen Unterlagen und Aufzeichnungen dem zuständigen leitenden Abteilungsarzt zur Aufnahme in die Krankengeschichte zur Verfügung zu stellen. Er habe auch in identischer Weise wie die angestellten Ärzte des Krankenhauses Zugang zu den erforderlichen EDV-Systemen des Krankenhauses und dieses stellt auch die zur Erbringung der Leistungen notwendigen Mittel (Personal, Räume, Einrichtungen, Gerätschaften und Material) zur Verfügung. All diese Regelungen führen nach Ansicht des LSG Baden-Württemberg in sachlicher, örtlicher und personeller Hinsicht zu einer engen Eingliederung des Arztes in den Betrieb des Krankenhauses. Die für eine selbständige Tätigkeit sprechenden Indizien wie das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft sowie die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit wurden vom Gericht allesamt verneint.

Diese Rechtsprechung kann auf den angefragten Fall des niedergelassenen Chirurgen übertragen werden, da ein niedergelassener Arzt, der Bereitschaftsdienste im Krankenhaus wahrnimmt, typischerweise in den Betrieb eingegliedert wird. Insbesondere stellt dies jedoch für das Krankenhaus ein Problem dar, das für den Arzt Sozialabgaben abzuführen hat und trotz Vereinbarung einer selbständigen Tätigkeit im Nachhinein oftmals Rückforderungsansprüchen der Rentenversicherung und der Arbeitslosenversicherung ausgesetzt ist.

Heberer J. Sozialabgaben bei Klinik-Rufbereitschaft niedergelassener Ärzte. Passion Chirurgie. 2016 November; 6(11): Artikel 08_01.

Frage & Antwort: Anspruch auf Zweitmeinungsverfahren

Fragen&Antworten

Frage:

Ein Chefarzt fragt an, ob GKV-Patienten bei allen Eingriffen Anspruch auf eine Zweitmeinung gemäß § 27 b SGB V haben.

Antwort:

Ein Anspruch des Patienten auf das Zweitmeinungsverfahren des § 27b SGB V besteht nur bei bestimmten medizinischen Eingriffen. Hierbei handelt es sich um planbare Eingriffe, bei denen insbesondere im Hinblick auf die zahlenmäßige Entwicklung ihrer Durchführung die Gefahr einer Indikationsausweitung nicht auszuschließen ist. Der Anspruch auf Zweitmeinung kann danach sowohl in der ambulanten als auch in der stationären Versorgung gegeben sein. Nach Sinn und Zweck dieser Gesetzesvorschrift geht es gerade darum, unnötige Operationen zu vermeiden, sodass aus Sicht des Verfassers hiervon auch nur operative Eingriffe betroffen sein können.

Es ist nach dem Gesetz Aufgabe des Gemeinsamen Bundesausschusses diese Eingriffe in einer Richtlinie konkret festzulegen. Diese Richtlinie, die eigentlich bis zum 31.12.2015 hätte erlassen werden sollen, steht jedoch bislang immer noch aus und deren Verabschiedung ist im Moment nicht vorhersehbar, sodass die Frage, für welche planbaren und mengenanfälligen Eingriffe der Zweitmeinungsanspruch verbindlich sein soll, derzeit nicht beantwortet werden kann. Insofern kann auch der Anspruch auf Einholung einer Zweitmeinung und den damit einhergehenden gesonderten Aufklärungs- bzw. Informationspflichten für den Arzt nach Ansicht des Verfassers erst ab Erlass dieser Richtlinie greifen. Es bleibt somit aufmerksam zu beobachten, wann der G-BA die Zweitmeinungsrichtlinie erlässt.

Für alle anderen Eingriffe, die nicht in der Richtlinie festgelegt werden, besteht nach Auffassung des Verfassers kein Anspruch auf ein Zweitmeinungsverfahren nach § 27 b SGB V. Allerdings können GKV-Patienten auch hier eine zweite ärztliche Meinung einholen. Zu Lasten der GKV ist dies, meiner Ansicht nach, aber nur unter den Voraussetzungen möglich, dass zum einen der zweite Vertragsarzt über besondere Untersuchungs- und Behandlungsmethoden verfügt, sodass eine Überweisung nach § 24 Abs. 4 BMV-Ä zulässig sein muss und zum anderen muss die Einholung der Zweitmeinung medizinisch notwendig sein.

Heberer J. Anspruch auf Zweitmeinungsverfahren. Passion Chirurgie. 2016 Oktober; 6(10): Artikel 08_02.

Editorial: Die ärztliche Tätigkeit und ihre rechtlichen Verstrickungen

Sonstige

Warum entscheiden sich junge Menschen dazu, den Beruf des Arztes zu ergreifen? Hauptmotivation ist sicherlich der Gedanke, anderen Menschen zu helfen und somit im Dienste der Menschlichkeit tätig zu werden. Der Arztberuf genießt immer noch höchstes Ansehen innerhalb der Bevölkerung. Jedoch werden Ärzte im Laufe Ihres Arztlebens auch mit diversen Problemen konfrontiert werden, die diese Vorstellungen – unter Umständen erheblich – ins Wanken bringen können.

Nicht selten ergeben sich die Probleme aufgrund gesetzlich oder durch die Rechtsprechung auferlegter Pflichten bzw. neu aufgestellter oder geänderter Voraussetzungen für die Berufsausübung. Insbesondere das Arztrecht war in den letzten Jahrzehnten gerade von diversen Änderungen und Weiterungen betroffen. Dies gilt vor allem in Bezug auf ärztliche Kooperationen mit Dritten.

Eine sich möglicherweise gravierend auswirkende Veränderung könnte nunmehr durch das seit 04.06.2016 in Kraft getretene Antikorruptionsgesetz geschaffen worden sein. Seit der Veröffentlichung des ersten Gesetzentwurfes führt dieses bis heute zu massiver Verunsicherung in der Ärzteschaft. Von juristischer Seite her kann diese unter Umständen auch nicht immer vollständig beseitigt oder gemildert werden, da die Erteilung einer abschließend gesicherten Rechtsauskunft derzeit aufgrund der zum Teil noch auslegungsbedürftigen Tatbestandsmerkmale und der hierzu fehlenden strafrechtlichen Rechtsprechung nicht gewährleistet werden kann.

Aber auch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.10.2014 (Az.: II ZR 85/14) hat die Lage im Hinblick auf eine honorarärztliche Tätigkeit niedergelassener Ärzte verschärft. Denn hiermit wurde den freiberuflich tätigen Ärzten die Möglichkeit genommen, wahlärztliche Leistungen zu erbringen und abzurechnen. In der Folge kam es zu einer Welle an juristischem Beratungsbedarf, um die vielfachen Kooperationsverträge zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten auf ihre rechtliche Zulässigkeit zu prüfen bzw. die Zusammenarbeit an die neu aufgestellten Bedingungen anzupassen. In mehreren Fällen wurde beispielsweise eine Lösung in Form einer Teilzeitanstellung gewählt. Nun zeigt sich jedoch in der Praxis, dass mittlerweile einige private (Zusatz-)Krankenversicherungen die Berechtigung zur Erbringung und Liquidation wahlärztlicher Leistungen bei Teilanstellung des niedergelassenen Arztes verweigern. Dies mit der Argumentation, dass zum einen die Klinik unrechtmäßig das Liquidationsrecht auf beliebig viele Ärzte ausdehnen würde und zum anderen der für eine Wahlarztbehandlung vom BGH geforderte „Chefarztstandard“ durch eine Teilanstellung nicht eingehalten werden und der mit den Aufgaben eines Chefarztes bzw. eines leitenden Arztes verbundene Arbeitsaufwand gemessen an den Arbeitsstunden pro Woche nicht bewältigt werden könne. Damit ist vorherzusehen, dass dies zukünftig abermals die Gerichte beschäftigen wird und eine endgültige gerichtliche Klärung für die Rechtssicherheit unabdingbar ist. Somit bleibt die „honorarärztliche“ Tätigkeit mangels abschließender gerichtlicher Klärung diverser Punkte auch zukünftig problembehaftet.

Ebenso kann ein Arzt im Rahmen seiner originären ärztlichen Tätigkeit mit den juristischen Feinheiten in Berührung kommen, nämlich immer dann, wenn im Rahmen der ärztlichen Behandlung der Patient einen Schaden erleidet. Hier gilt es regelmäßig danach zu fragen, ob der Arzt den von ihm geschuldeten Facharztstandard eingehalten hat. Die Haftung für Behandlungsfehler betrifft vorwiegend die Rechtsgebiete des Zivil- und des Strafrechts. Beide können zu erheblichen Konsequenzen führen, sei es in Form einer Schadensersatz- und Schmerzensgeldklage oder in Form einer strafrechtlichen Verurteilung, bei der sowohl Geld- als auch Freiheitsstrafe drohen können. Es ist dem Arzt deshalb aus juristischer Sicht im Falle einer Konfrontation mit einem Behandlungsfehlervorwurf dringend zu empfehlen, sich so früh wie möglich hinsichtlich der Verhaltens- und Vorgehensweisen anwaltlich beraten zu lassen. Denn hier gibt es rechtlich zu beachtende Schritte bzw. Notwendigkeiten, die einem Arzt oftmals unbekannt sind.

Die folgenden Beiträge geben Ihnen einen detaillierten Einblick in die angesprochenen Themenbereiche. Sie werden erkennen, dass mit dem Arztberuf mannigfaltige juristische Herausforderungen verbunden sind, bei deren Bewältigung Sie jedoch nicht auf sich allein gestellt sind, sondern Ihnen selbstverständlich genügend im Medizinrecht tätige Fachanwälte mit Rat und Tat zur Seite stehen werden.

Ihr
Dr. jur. Jörg Heberer

Heberer J. Editorial: Die ärztliche Tätigkeit und ihre rechtlichen Verstrickungen. Passion Chirurgie. 2016 Juli-August; 6(07-08): Artikel 01.

Rechtliche Probleme beim Honorararzt

Antikorruption, Honorararzt

Die neuen §§ 299a und 299b des Strafgesetzbuches sind beschlossen und treten demnächst in Kraft. Sie regeln die Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen und weiten diese auf niedergelassene, freiberufliche Ärzte aus. Die honorarärztliche Tätigkeit kann hiervon ebenfalls betroffen sein.

Nach dem Wegfall der Möglichkeit zur Erbringung wahlärztlicher Leistungen durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 16.10.2014, Az. III ZR 85/14, bedeutet dies einen potentiellen weiteren „Stolperstein“ bei dieser Kooperation niedergelassener bzw. freiberuflicher Ärzte mit Krankenhäusern. In jedem Fall ist anzuraten, bestehende Verträge und Neuabschlüsse unter Berücksichtigung der neuen gesetzlichen Vorgaben einer kritischen Prüfung zu unterziehen.

Folgen der gesetzlichen Neuregelungen

Honarärztliche Tätigkeit in der Klinik

Insbesondere dann, wenn sich die honorarärztliche Tätigkeit des Arztes in der Klinik auf solche Patienten bezieht, die der Arzt ambulant vorbehandelt hat und bei denen er ggf. auch die stationäre Einweisung vorgenommen hat, ist dies relevant. Allerdings lässt sich der Begründung des Regierungsentwurfes zu den neuen Regelungen entnehmen, dass die Gewährung von Vorteilen, die ihren Grund ausschließlich in der Behandlung von Patienten oder anderen heilberuflichen Leistungen haben, den Tatbestand der Bestechung und Bestechlichkeit nicht erfüllt. Es muss sich vielmehr um eine verabredete Gegenleistung für die Zuweisung zwischen Krankenhausträger und Honorararzt handeln, um die Möglichkeit einer Strafbarkeit zu eröffnen.

Letztlich geht es nach der Gesetzesbegründung insbesondere darum, ob das Entgelt nicht entsprechend dem Wert der erbrachten heilberuflichen Leistung in wirtschaftlich angemessener Höhe nachvollziehbar festgelegt worden ist. Allerdings wird nicht ausdrücklich gesagt, was „angemessen“ ist.

Die Ausfüllung dieses unbestimmten Rechtsbegriffes muss deshalb durch die zukünftige Handhabung in der Praxis und Rechtsprechung erfolgen. Hierauf haben die Berufsverbände nur sehr eingeschränkt Einfluss, gefragt sind hier aber auch die Ärztekammern, die sich dahingehend positionieren müssen, welche Honorarbemessung sie für angemessen halten. Hier sollten durchaus die Ärzte selbst im Einzelfall tätig werden – insbesondere aus Eigeninteresse – da es häufig die Krankenhausträger sind, die mit Hilfe des Argumentes der Angemessenheit zunehmend versuchen, die Honorare zu drücken.

Anhaltspunkte für diese Angemessenheit können sich insbesondere aus den jeweiligen DRG ergeben, insbesondere aus dem Vergleich der DRG für die Behandlung in Hauptabteilungen und die Behandlung in Belegabteilungen. Die entsprechende Vergütungsdifferenz stellt letztendlich die Kosten des Operateurs und damit einen Anhaltspunkt für die angemessenen Kosten für ärztliche Leistungen dar.

Ein weiterer Anhaltspunkt in den Hauptabteilungs-DRG sind die kalkulatorisch enthaltenen Kosten für den Ärztlichen Dienst, die sich für jedes DRG auf Basis der InEK-Kalkulation ermitteln lassen.

Zu berücksichtigen ist dann jedoch auch, dass der Honorararzt als Freiberufler tätig ist und sämtliche Kosten und Abgaben selbst zu tragen hat. Bei den Kosten für den Ärztlichen Dienst muss deshalb nach diesseitiger Auffassung durchaus noch ein entsprechender Aufschlag hinzugerechnet werden.

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Vorgaben wird man jedenfalls zu einer gewissen Verhandlungsbreite für das Honorar kommen, welches nach derzeitigem Stand als angemessen angesehen werden wird.

Eine weitergehende absolute Sicherheit für die definitive Vermeidung eines Vorwurfs der Zuweisung gegen Entgelt bzw. der Bestechlichkeit lässt sich nach derzeitigem Stand jedoch leider nicht gewährleisten.

Anstellung in Teilzeit

Die Gefahr des Vorwurfes der Zuweisung von Patienten gegen Entgelt betrifft auch solche niedergelassenen Ärzte, die teilzeitig im Krankenhaus angestellt sind und dort Patienten versorgen, die von ihnen selbst in das Krankenhaus eingewiesen worden sind. Diese Anstellungsverhältnisse sind zumeist mit einem variablen Vergütungsanteil versehen, der Arzt erhält DRG-Beteiligung oder aber auch das Liquidationsrecht. In Bezug auf die Frage der Angemessenheit der Vergütung bzw. des Vorwurfes von Vergütungsanteilen rein für die Zuweisung von Patienten gilt hier das für die Honorarärzte gesagte in gleicher Weise. Lediglich hinsichtlich der Beurteilung der Angemessenheit ist zu berücksichtigen, dass es sich nicht um freiberufliche Ärzte handelt, sondern Angestellte mit Sozialversicherungsansprüchen etc.

Vor-und nachstationäre Versorgung durch niedergelassene Ärzte

Auch bei der Einbindung niedergelassener Ärzte in die vor- und nachstationäre Versorgung kann der Korruptionsvorwurf im Raum stehen. Das Landessozialgericht Baden-Württemberg hat hier mit einer Entscheidung vom 04.11.2014, Az.: L 5 KR 141/14 ER/B die Gefahren aufgezeigt. Vor- und nachstationäre Behandlungen seien demnach Teil der stationären Versorgung, die Delegation an Vertragsärzte im Rahmen von entsprechenden Kooperationsverträgen dürften keine Leistungen des ambulanten Spektrums enthalten. So sei beispielsweise die Vergütung für die Einweisung, den Arztbericht, die Abklärung der Narkosefähigkeit o. ä. als reine Zuweiserpauschale anzusehen, da sie eben nicht Bestandteil der vorstationären Leistung im Sinne des § 115a SGB V seien.

In ebensolcher Weise seien Leistungen außerhalb des Zeitfensters für die nachstationäre Versorgung, oder Röntgen- und Wundkontrollen, Fadenzug oder Verbandswechsel nicht entsprechende Leistungsbestandteile der stationären Versorgung. Hieraus schloss das LSG Baden-Württemberg direkt, dass diese Leistungen rein für die Zuweisung von Patienten gezahlt würden. Es ist deshalb auch im Rahmen derartiger Kooperationen zwischen niedergelassenen Ärzten und Krankenhausträgern streng auf den Leistungsinhalt sowie die Angemessenheit der Vergütung zu achten, bestehende Kooperationen sind zu überprüfen.

Wahlleistungen und Scheinselbständigkeit bleiben weiterhin Problemkreise

Wahlärztliche Leistungen von Honorarärzten

Die Entscheidung des BGH (a.a.O.) war eindeutig: Vom Krankenhausträger nicht fest angestellte Honorarärzte, die im Krankenhaus Operationen durchführen, können ihre operative Tätigkeit gegenüber (Privat-) Patienten nicht als Wahlleistungen i. S. d. §17 Abs. 1 S. 1 KHEntgG erbringen und gesondert abrechnen.

Von einer weiteren Erbringung wahlärztlicher Leistungen durch Honorarärzte ist dringend abzuraten, da im Hinblick auf dieses Urteil nunmehr vom Vorsatz in Bezug auf die Erbringung rechtswidriger Leistungen auszugehen ist und damit ein Betrugstatbestand denkbar ist.

Scheinselbstständigkeit von Honorarärzten

Die sozialgerichtliche Rechtsprechung bestätigt zunehmend auch die Scheinselbständigkeit von im Krankenhaus tätigen Honorarärzten. So hat das Landessozialgericht Niedersachsen jüngst mit Urteil vom 16.12.2015, Az.: L 2 R 516/14 entschieden, dass Honorarärzte, die entsprechend ihrer ärztlichen Ausbildung in den klinischen Alltag eingegliedert sind und einen festen Stundenlohn erhalten, regelmäßig abhängig beschäftigt und damit sozialversicherungspflichtig seien. In dem dort entschiedenen Fall hatte eine Ärztin auf Basis eines Honorarvertrages einen Stundenlohn in Höhe von 60 Euro erhalten und die Behandlung zwar eigenständig geführt, das letzte Entscheidungsrecht hatte aber der Chefarzt. Sie arbeitete zudem im Team mit den im Krankenhaus tätigen weiteren Ärzten und dem nichtärztlichen Personal.

Wenn also ein Honorararzt in den Arbeits- und Organisationsablauf des Krankenhauses recht weitgehend eingebunden ist, so droht die Feststellung der Scheinselbständigkeit selbst dann, wenn er gleichzeitig als niedergelassener Arzt tätig ist.

Wählärztliche Leistungen von Belegärzten

Auch bei Belegärzten ist in Bezug auf wahlärztliche Leistungen Vorsicht geboten. Leistungen, die zum Leistungsumfang der Gesetzlichen Krankenversicherung zählen, dem Kassenpatienten somit grundsätzlich kostenlos zustehen, sind gemäß § 18 Abs. 8 Nr. 2 BMV-Ä nur dann privatärztlich nach der GOÄ abrechenbar, wenn der Versicherte vor Beginn der Behandlung ausdrücklich verlangt, auf eigene Kosten behandelt zu werden, und dies dem Vertragsarzt schriftlich bestätigt. § 41 Abs. 4 BMV-Ä nimmt für die belegärztliche Behandlung ausdrücklich Bezug auf § 18 BMV-Ä, sodass diese Formvorschriften auch bei der Behandlung von GKV-Versicherten durch einen Belegarzt Anwendung finden.

In der juristischen Literatur wird zum Teil vertreten, dass gesetzlich krankenversicherte Patienten mit einer privaten Zusatzversicherung gegenüber diesen Formvorschriften einen Sonderfall darstellen. Die strengen Formvorschriften des § 18 Abs. 8 BMV-Ä bezögen sich ausgehend von seinem Wortlaut allein auf den Vergütungsanspruch des Vertragsarztes gegenüber GKV-Patienten, die nicht über eine private Zusatzversicherung verfügen.

In der Rechtsprechung wird aber leider eine andere Auffassung vertreten: Das Amtsgericht München hat mit Urteil vom 28.04.2010 – 136 C 34297/09, das bestätigt wurde durch das Landgericht München I (Urteil vom 31.05.2011 – 31 S 10959/10), entschieden, dass eine belegärztliche Privatbehandlung eines privat zusatzversicherten Kassenpatienten nur dann wirksam erfolgen könne, wenn zuvor ein schriftlicher Behandlungsvertrag zwischen Arzt und Patient im Sinne von § 18 Abs. 8 Nr. 2 BMV-Ä abgeschlossen worden sei. Diese Ansicht vertritt auch das Landgericht Regensburg in seinem Urteil vom 11.12.2012 – 2 S 118/12.

Somit ist Belegärzten aus juristischer Sicht zur Sicherung ihres Honoraranspruchs zu empfehlen, zukünftig vor Behandlungsbeginn mit privat zusatzversicherten GKV-Patienten, die eine private Abrechnung über ihre Zusatzversicherung wünschen, einen den Anforderungen des § 18 Abs. 8 Nr. 2 BMV-Ä genügenden schriftlichen Behandlungsvertrag mit den Patienten zu schließen. Insbesondere hinsichtlich der im Leistungskatalog der GKV enthaltenen Leistungen, sollte sich aus der schriftlichen Bestätigung ergeben, dass die Privatbehandlung auf ausdrücklichen Wunsch und auf eigene Kosten des Patienten erfolgt.

Aufgrund der vorgenannten Schwierigkeiten bei der Einordnung des Belegarztes in Bezug auf wahlärztliche Leistungen sollte der Patient zudem stets vor Behandlungsbeginn mit seiner Zusatzversicherung Rücksprache und von dort Bestätigung erhalten, dass die Kosten der geplanten Belegarztbehandlung übernommen werden.

Heberer J. / Butzmann O. Rechtliche Probleme beim Honorararzt. Passion Chirurgie. 2016 Juli-August; 6(07-08): Artikel 02_02.